Profil de vitesse th´eorique dans l’´ecoulement de fluide clair

Conforme já exposto, a doutrina penal historicamente vivenciou, e ainda hoje vivencia, verdadeira celeuma quando coloca-se em discussão o tema das condições objetivas de punibilidade, apontando-as como categoria diferenciada dentro da teoria do crime. Conflito que, é bem de se ver, torna-se

ainda mais acirrado quando aqueles que as reconhecem, e não são todos, procuram definir sua natureza jurídica e traçar seus contornos característicos.184

Tal estado de coisas não é sem razão.

De fato, ao pretender eleger-se uma categoria que, em princípio, seja apenas autônoma do conteúdo anímico do delito, esbarra-se, sucessivamente, em questões e princípios penais inexoráveis, o que acaba por gerar um inevitável contexto de alta complexidade, produto da multiplicação da interferência de variáveis que, na tentativa de uniformizar um grupo de características, torna o reconhecimento efetivo de uma categoria autônoma dentro da estrutura do delito, algo extremamente dificultoso.

Corolário de tantas incertezas e senões é justamente que se chegue ao ponto de argumentar, e uma parcela respeitável da doutrina o faz sob variados argumentos, já pormenorizados, a inexistência de tais condições. É a sintética advertência que faz Prado:

Em que pese à ampla aceitação alcançada pelas condições objetivas de punibilidade, autores há que negam peremptoriamente sua existência, sob fundamentos diversos. Assim, alega-se que tais condições afrontam o princípio de culpabilidade e, demais disso, não passam algumas de autênticos elementos do tipo e outras de pressupostos processuais. 185

Ao ingressar com maior profundidade no tema, vê-se que, se de um lado é inevitável o surgimento dessas complexas e delicadas questões, de outro, não é menos verdade que, apesar da doutrina maciçamente ter atuado na

184

É também a consideração de Carvalho: “Es forzoso reconocer, sin embargo, que las condiciones objetivas de

punibilidad no reúnen ciertas características uniformes que permitan su inmediata identificación. Son, mas bién, elementos heterogéneos que por fuerza de una decision legislativa condicionan la punibilidad de una conducta típica, antijurídica y culpable.” (Érika Mendes de Carvalho, Las “Condiciones Objetivas de Punibilidad

Improprias”: Vestigios de responsabilidad objetiva en el Código Espanhol, In: Revista de Derecho Penal y

Criminologia, n.° 16, p. 221-255). 185

tentativa de acomodá-las para garantir vida às condições objetivas de punibilidade, não se tem mostrado possível um consenso mínimo capaz de distinguir, com ínfima uniformidade, as referidas condições dos demais elementos do delito, ou ainda, das condições de procedibilidade. Kaufmann chega a afirmar que as condições objetivas de punibilidade “[...] sólo

constituyen un concepto que tiende a reunir diversos elementos que sólo tienen en común lo dudoso de su correcto agrupamiento.” 186

Tal estado de coisas reconduz ao inevitável questionamento acerca da efetiva necessidade de reconhecimento de uma categoria diferenciada de elementos — sob o nome de condições objetivas de punibilidade — dentro da estrutura da teoria geral do delito.

De fato, no entender deste trabalho, após analisados todos os óbices que a doutrina enumera em relação às ditas condições, tem-se mostrado muito mais trabalhoso e ainda menos satisfatório, tentar atingir-se um mínimo denominador comum, capaz de justificar a contento o reconhecimento de uma categoria à parte, do que, inversamente, buscar encaixar as poucas e pontuais hipóteses que a doutrina enumera — e mesmo este rol não se apresenta de forma pacífica — dentro dos elementos que são unanimemente reconhecidos na teoria do delito.

Neste ponto, aliás, interessa observar que quando se cogita em condições objetivas de punibilidade a doutrina comporta-se de forma peculiar, articulando um processo em que parte da casuística concreta para, então, tentar configurar a categoria genérica das ditas condições, processo indutivo que inevitavelmente conduzirá ao comprometimento da indispensável formulação de

186

uma estrutura analítica única e geral para todas as modalidades de infrações penais.

Em suma, reconhecer-se a categoria das condições objetivas de punibilidade importa, com efeito, em dificuldades e incertezas maiores do que aquelas que se apresentam nos casos em que, de forma pontual, se cogita de sua existência.

Bem por isso, e sedimentado em diversos aspectos, este trabalho coloca-se ao lado daqueles que não reconhecem a necessidade e, via de conseqüência, a própria existência da categoria das condições objetivas de punibilidade, entendimento que, em face da previsão normativa expressa de sua existência, a partir do artigo 180 da Lei n.° 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, nos obriga a retomar a tentativa de desenhar suas características, coisa que o legislador não fez, de molde a que se chegue a um denominador que, a um só tempo, conflite minimamente com os princípios fundamentais do direito penal e se destaque, da maneira mais evidente possível, dos demais elementos do delito, a fim de que, em seguida, se possa cotejar essas conclusões diante do referido dispositivo da nova lei falimentar (capítulo 8 supra).

Malgrado esse encargo decorrente da novel legislação falimentar, visto que até então o debate poderia permanecer em terreno estritamente doutrinário, há que se consignar as razões, das quais não se pode abrir mão, já que não parece haver qualquer vantagem no reconhecimento da categoria das condições objetivas de punibilidade.

Inicialmente, nota-se que, conforme dito, seria verdadeiramente impossível admitir-se a categoria das condições objetivas de punibilidade, sem

que houvesse o comprometimento da uniformidade da estrutura formal dos delitos.

Isso porque, do momento em que se passa a admitir que em alguns crimes, por poucos que sejam, exista uma categoria a mais que se insere de forma absolutamente particular na estrutura do delito, condicionando a aplicação da pena, estar-se-á, à evidência, comprometendo-se a uniformidade desta estrutura, que passaria a não ser a mesma para toda a categoria e sorte de infrações penais.

Por mais que se argumente que diante de uma condição objetiva de punibilidade o delito já se encontra estruturalmente perfeito187, o fato é que seu aperfeiçoamento pela efetiva aplicação da pena, ficaria na dependência de mais uma variável ou, pelas palavras de Maurach, “[...] para que entre en acción el

efecto sancionador se requieren más elementos que aquellos que bastan para el ilícito que configura el tipo.”188

É certo que alguns autores não vêem qualquer problema nesta

eventual modificação de estrutura189, e que, como teoriza Alimena, o

reconhecimento da categoria das condições objetivas de punibilidade necessariamente importará em uma estrutura diferenciada para os casos em que esta se verifique:

Em substância, o crime e a pena estão ligados por uma relação de causa e efeito, em que, ubi crimen ibi pœna. Isto, porém, acontece no

187

Cfr. Ranieri: “Em efecto, el hecho típico está ya completo es sus partes, independientemente e que se

verifique la condición [...]” (Sílvio Ranieri, Manual de Derecho Penal, t. 1, p. 173). 188

MAURACH, Reinhart. Tratado de Derecho Penal — Parte General, p. 374. No mesmo sentido está Cabana:

“Son, en definitiva, circunstancias adicionales que operan como factores excepcionalmente agregados a los elementos objetivos y subjetivos de imputación.” (Patricia Faraldo Cabana, Falsas condiciones objetivas de

punibilidad en los delitos contra la Administración de Justicia, In: El nuevo derecho penal español. Estudios

Penales en Memoria del Preofesor José Manuel Valle Muñiz, p. 1303-1316). 189

Como pondera Bettiol, que acolhe a concepção tripartida do delito: “[...] sob o aspecto teleológico, a

tripartição tem um valor meramente programático: é um sistema que espelha uma realidade, mas que não se superpõe à própria realidade quando esta, em casos marginais, rebela-se contra a possibilidade de uma tripartição.” (Giuseppe Bettiol, Direito Penal, v.1, p.273).

maior número dos casos: em alguns casos (e são uma minoria) a pena está em relação, não somente com o crime, mas também com a condição, na qual se estabelece o princípio ubi crimen et conditio ibi pœna. Disto retiramos que o princípio, nulla pœna sine crimine, deve, nos casos em que é previsto uma condição, ser modificado para nulla pœna sine crimine et condicione. A condição, portanto, não pode ser considerada como um requisito do crime. 190

As considerações de Alimena são, de fato, inevitáveis quando se sustente a existência do evento condicionante, de sorte que o aperfeiçoamento do delito pela imposição da pena estaria sujeito a duas estruturas distintas, uma delas, em caráter excepcional, adicionando o referido evento e outra não.

Se de um lado pode-se aqui concordar com a possibilidade de reconhecimento da categoria das condições objetivas de punibilidade passaria inevitavelmente por um processo de “desuniformização estrutural”, o que ocorreria no interesse de garantir sua inserção na teoria geral do delito, por outro, tal estado de coisas não nos parece verdadeiramente satisfatório.

Isso porque se deve obtemperar que a estrutura formal analítica das infrações penais foi construída pela doutrina alicerçada nas garantias que, ao longo dos séculos, foram conquistadas e elevadas à condição de princípios de direito penal. É o caso, verbi gratia, da tipicidade, que enquanto elemento do fato típico, nada mais é do que a exteriorização do princípio da legalidade dentro da referida estrutura, bem como da culpabilidade, decorrência do imperativo do

nullun crimen sine culpa.

O reconhecimento da categoria das condições objetivas de punibilidade, como se tem aqui enfatizado, importaria, no entanto, na criação de um elemento adicional dentro da estrutura formal do delito o qual não se sujeitaria às mesmas exigências principiológicas impostas aos demais elementos

190

da figura delituosa. Toledo, com razão, chega a observar que as condições objetivas de punibilidade “[...] criam uma categoria nova de elementos do crime, que não são típicos!...”191

Tal estado de coisas, numa perspectiva penal atual, mostra-se como um perigoso subterfúgio para que a efetiva aplicação da pena se desvie dos imperativos que servem de garantia e, bem por isso, devem verificar-se de forma completa.

O argumento fica evidente quando se fala que as condições objetivas de punibilidade não devem estar alcançadas pela vontade do agente, embora sua punição esteja na dependência direta de seu advento.

Tal consideração converge para a inevitável questão da violação ao princípio da culpabilidade que, depurado ao longo dos tempos, como lembra Bettiol, “[...] leva o juiz a indagações psicológicas cada vez mais sutis.”192, de sorte que o direito penal moderno há tempos vem garantindo maior relevo a este aspecto e, por conseguinte, caminhando na mão contrária da vetusta responsabilidade penal objetiva.

Com efeito, a orientação cada vez mais garantista da sistemática hodierna, tem procurado banir os últimos resquícios — por mais tímidos que sejam — de responsabilidade sem culpa que pontualmente se apresentem na sistemática penal.

Às condições objetivas de punibilidade, notadamente naquelas hipóteses em que a doutrina as apresenta como determinantes da lesão ao bem

191

TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal, p. 156.

192

protegido, como no caso do delito de induzimento, auxílio ou instigação ao suicídio, não há como negar-se a evidente situação de responsabilidade penal objetiva. Tanto isso é verdade que há doutrinadores que não rejeitam esse estado de coisas e abertamente admitem esses casos que, como resume Pagliaro, “integram uma hipótese de responsabilidade objetiva mista com dolo: na essência são verdadeiros eventos ‘mascarados’.”193

Com efeito, se por ocasião do Código Penal Italiano de 1930 admitia-se a introdução de formas de responsabilidade penal objetiva, é bem de se ver que hodiernamente situações excepcionais dessa ordem não se acomodam com o atual relevo emprestado ao coeficiente subjetivo dos delitos.194

O perfunctório panorama de que o aperfeiçoamento da norma penal fique condicionado ao advento de fato absolutamente estranho à vontade do agente, por si só já não revela possibilidade de acomodação com o princípio da

culpabilidade195 que, entrementes, ficará comprometido, como observa

Buompadre:

“Si todo hecho, para ser merecedor de una pena, debe ser culpable, es decir, ser alcanzado por el dolo o por la culpa, y si las condiciones objetivas de punibilidad no pertenecen al tipo ni quedan abarcadas por la culpabilidad del autor, va de suyo que estas condiciones no

193

PAGLIARO, Antonio. Principi di Diritto Penale — parte general, p. 387, “tradução livre do autor”. Impressiona a posição de Saltelli e Romano-Di Falco quanto a este particular: “Il codice non esige che l’evento

da cui dipende il verificarsi di una condizione sia voluto, perchè, rispetto ai reati nei quali esso pone una condizione al cui verificarsi subordina la punibilità, intende rendere più severa la repressione.” (Carlo Saltelli e

Enrico Romano-Di Falco, Commento teorico-pratico del nuovo Codice Penale, v. 1, p. 273).

194

Conforme critica Zaffaroni, acerca das disposições do Código Penal Italiano que reverenciam a categoria das condições objetivas de punibilidade: “[...] son manifestaciones autoritarias del código italiano y que son, por

ende, inconstitucionales, como meras formas de responsabilidad objetiva. En efecto, la transformación de elementos típicos en las pretendidas ‘condiciones objetivas’ es una nefasta forma de responsabilidad objetiva [...]” (Eugenio Raul Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal — Parte General, t. v, p. 54).

195

Neste sentido está Benito: “La delimitación del injusto o del tipo punible por mérito de la concurrencia de

una circunstancia objetiva, extraña al ámbito de la conducta del sujeto activo del mismo, supone, por su propria existencia y efectos derivados, una infracción del principio de la culpabilidad, toda vez que aquella delimitación no resulta englobada en la culpabilidad. (José Luis Barron de Benito. La referencia a la cuantia del seguro

obligatorio como condicion objetiva de punibilidad de los ilicitos culposos con resultado de daños. Afectacion del principio de culpabilidad tras la reforma del codigo penal por la ley organica 3/1989, de 21 de junio, In:

pueden ser admitidas en el marco de un derecho penal de la culpabilidad.” 196

Nessa perspectiva, é inevitável que a idéia da categoria das condições objetivas de punibilidade seja rejeitada, à luz dos questionamentos decorrentes dos influxos do “direito penal da culpa”, conforme a crítica incisiva de Zaffaroni:

“La circunstancia de que representen um ataque al principio de culpabilidad ha determinado que muchas hipótesis de responsabilidad objetiva se canalizasen por esa via y, prácticamente, puede afirmarse que es el último reducto dogmático de la responsabilidad objetiva. Dadas estas características, otro sector doctrinario niega la existencia de condiciones objetivas de punibilidad. Creemos que es la tesis correcta, particularmente si tenemos en cuenta que esa ubicación de ‘nexo al tipo’que no necesita de la tipicidad subjetiva correspondiente, es abertamiente la confesión de que con ellas se postula la restauriación de la responsabilidad objetiva.” 197

Nessa conformidade a conclusão inevitável é de que a categoria das condições objetivas de punibilidade, por mais que a doutrina que as acolhe tenha tentado sustentar, além de importar na introdução de mais um elemento na estrutura do delito, acabaria por conflitar com o imperativo da culpa198, razão porque sua existência a título de instituto de direito material não deveria ser admitida.

O único argumento que ainda parece sustentar a defesa das condições objetivas de punibilidade seriam razões de política criminal, expressão certamente tão eloqüente quanto superficial e que, notadamente na espécie, parece disfarçar o nefasto interesse de manterem-se abertas as portas da

196

BUOMPADRE, Jorge Eduardo. Insolvencia fraudulenta y condiciones objetivas de punibilidad en el derecho penal argentino, In: Política Criminal, Derechos Humanos y Sistemas Jurídicos en el siglo XXI, p. 165-178.

197

ZAFFARONI, Eugenio Raul. Op. Cit., p. 55. No mesmo sentido, na doutrina italiana destaque-se o argumento de Florian: “In definitiva questa categoria, se non nell’intenzione dei suoi fautori certo nel risultato,

si riduce ad escludere come necessario, per certe parti del reato, il concorso dell’elemento soggetivo.” (Eugenio

Florian, Trattato di Diritto Penale, p. 401).

198

Segundo a conclusão de Zaffaroni sobre o tópico das condições objetivas de punibilidade “o se acepta el

principio de culpabilidad o se rechaza la existencia de condiciones ‘objetivas’ de punibilidad.” (Eugenio Raul

responsabilidade penal objetiva, como nos pareceu pretender o legislador penal italiano de 1930. Realmente, o instituto não se sustenta à luz da dogmática penal vigente, porém, como registra Hassemer “Se puede forzar un argumento

calificado de ‘politicocriminal’al que casi siempre se recurre cuando fracasan los sistemáticos y juridicoéticos.”199

Por conta de todos esses aspectos, é importante considerar, finalmente e inclusive à vista dos interesses político-criminais, sobre a real necessidade de construir-se essa categoria dentro da estrutura do delito, cuja cogitação, à evidência, partiu sempre de algumas hipóteses concretas para a tentativa de construção de um elemento diferenciado, ao invés de antes procurar encaixar essas situações pontuais dentro dos elementos — materiais ou processuais — já existentes e que poderiam, de forma satisfatória, mais simples e menos polêmica, responder às poucas situações duvidosas que se levantam.200

Neste particular comunga-se aqui com Florian quando conclui que “[...] parece, portanto, não ser possível acolher doutrinariamente esta categoria, visto que é imprecisa e complica inutilmente coisas simples.”201

Por outras palavras, as hipóteses que alguns chamam de condições objetivas de punibilidade poderiam ser perfeitamente acolhidas e assimiladas como pertencentes a outros elementos do delito, como, aliás, vários autores, entre os quais Asúa, têm insistido:

“Ya dije que las condiciones objetivas y extrínsecas de punibilidad que mencionan los autores, no son propriamente tales, sino elementos valorativos y, más comúnmente, modalidades del tipo. En caso de

199

HASSEMER, Winfried. Fundamentos del derecho penal, p. 238.

200

Conforme expõem García: “[...] la teoria jurídica del delito resultaría más clara si se suprimieran, de los

‘caracteres que lo forman’ las condiciones objetivas de punibilidad, que por no ser constantes y por estar tan discutidas, no pueden ser ‘caracteres del delito’” (Diego Vicente Tejera García, Comentários al Código de Defensa Social, apud Luis Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho Penal, v. VII, p. 40).

201

ausencia funcionarán como formas atípicas que destruyen la tipicidad.

A nuestro entender, las más genuinas condiciones objetivas son los presupuestos procesales a que a menudo se subordina la persecución de ciertas figuras de delito, como la calificación de la quiebra.” 202

Por todos os aspectos até aqui expostos, tem-se, em síntese, que a idéia da categoria das condições objetivas de punibilidade não nos traz qualquer simpatia, visto que se de um lado sua existência tem se mostrado muito mais onerosa do que proveitosa, já que as dúvidas que se colocam em relação a umas poucas hipóteses concretas, poderiam ser respondidas, ao menos do ângulo dogmático, de forma menos custosa aos princípios de direito penal e à clareza da estrutura dos delitos, por outro, toda tentativa de traçar-se um grupo de características comuns capazes de construir uma categoria diferenciada para esses eventos condicionantes, acaba por confrontar diretamente com garantias e princípios penais essenciais, o que não permitiu que até hoje se formasse na doutrina um mínimo denominador comum em torno de suas características.

Retornando à origem das condições objetivas de punibilidade, dentro da “teoria das normas”, de Binding, Kaufmann sustenta o mesmo ponto de vista e inconformismo:

202

ASÚA, Luis Jiménez de. La Ley y el Delito, p. 531-532. No mesmo sentido está Florian: “A nostro aviso,

pertanto, le accennate ipotesi s’ingranano senz’altro nella categoria degli elementi costitutivi del reato, anche se non lo sono del fatto; anche se non create dall’attività dell’agente, si riferiscono però al fatto quale da lui comesso od all’evento da lui cagionato col suo comportamento. D’altronde non sarà sempre agevole distinguere queste condizioni dagli elementi costitutivi e dalle circonstaze del reato. Talora poi vengono qui assunte addirittura condizioni di procedibilità, condizioni necessarie per l’esercizio dell’azione penale [...]” (Eugenio

Florian, op. cit., idem). A mesma advertência é, ainda, feita por Kaufmann: “En verdad, cada vez se impone más

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