Analyse des signaux

Art. 169. Violar, explorar ou divulgar, sem justa causa, sigilo empresarial ou dados confidenciais sobre operações ou serviços, contribuindo para a condução do devedor a estado de inviabilidade econômica ou financeira:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa

Ao introduzir a figura delituosa do art. 169, o legislador falimentar inovou completamente em relação ao extinto Decreto-Lei 7.661/45, visto que o dispositivo em tela não deita quaisquer raízes na legislação anterior, nela não se encontrando qualquer tipo penal semelhante.

O fundamento principiológico das figuras penais que, de maneira geral, punem a violação de segredos, remete à proteção constitucional da intimidade, art. 5.°, inciso X226, salientando-se que tal garantia alcança não apenas as pessoas físicas, mas também as jurídicas, sendo o delito de violação de sigilo empresarial exemplo verdadeiro de que a empresa também é alcançada pela proteção a intimidade.

Nota-se ser o art. 169 da Nova Lei de Falências talvez o primeiro dispositivo penal genuinamente voltado à tutela da intimidade da pessoa

jurídica227, o que é digno de aplausos, considerando-se que a legislação

226

Art. 5.° (...)

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação

227

Antes da nova Lei de Falências, a Lei 7.492 de 16 de junho de 1986 – “Lei do colarinho branco”, previa dispositivo que, embora voltado a preservar a higidez do Sistema Financeiro Nacional, protegia, ao mesmo tempo, uma determinada fatia da intimidade das instituições financeiras, consoante se depreende do tipo penal abrigado no art. 18 daquele diploma legal, in verbis:

Art. 18. Violar sigilo de operação ou de serviço prestado por instituição financeira ou integrante do sistema de distribuição de títulos mobiliários de que tenha conhecimento, em razão de ofício.

brasileira é ainda muito tímida, mesmo no que se refere à tutela penal da intimidade das pessoas físicas.228

O tipo penal abrange três condutas distintas, voltadas a proteger o sigilo de informações no âmbito das empresas devedoras, a fim de evitar que o vazamento de determinados dados venha a cooperar ainda mais para os óbices à superação da dívida.

A primeira conduta é descrita pelo verbo violar que, na hipótese, significa a revelação ou devassa abusiva de informação sigilosa. Viola um segredo aquele a quem este foi direta e formalmente confiado, de maneira originária ou sucessiva, assumindo o sigilo pela informação recebida.

O segundo núcleo do tipo — explorar — implica na tipicidade da conduta daquele que tira ou tenta tirar proveito ou partido da informação sigilosa de que seja detentor.

Finalmente o legislador previu conduta de divulgar, cujo significado é tornar público, difundir determinada informação sigilosa. A divulgação é a conduta de conteúdo mais amplo dentre a três previstas no tipo penal, importando notar que nessa modalidade, a despeito de opiniões em contrário, é bastante que a informação seja divulgada a um só indivíduo, não se exigindo, para a realização da conduta nuclear, a ampla comunicação a mais de uma pessoa.229

228

A doutrina já advertia sobre a importância da intimidade dos entes jurídicos, observando Costa Júnior que a previsão de ilícitos penais relacionados à intimidade das pessoas físicas “não exclui que as pessoas morais

possam vir a ser tuteladas, mormente em matéria de segredo, que poderá inclusive revestir-se de considerável valor patrimonial.” (Paulo José da Costa Júnior e Luiz Vicente Cernicchiaro, Direito Penal na Constituição, p.

229)

229

A questão é a mesma que se levanta em relação ao crime de Divulgação de segredo (artigo 153, Código Penal). Sobre a necessidade do conhecimento por um número indeterminado de pessoas estão Cezar Roberto Bitencourt (Manual de Direito Penal,, v.2, p. 514), Paulo José da Costa Júnior (Curso de Direito Penal, p. 344), Nelson Hungria (Comentários ao Código Penal, v. VI, p. 251), Fernando Capez (Curso de Direito Penal – Parte

Norma protetora da intimidade da pessoa jurídica, o objeto material do delito é o sigilo empresarial ou o dado confidencial relacionado a uma operação ou serviço da empresa. Sigilo empresarial é a relação de segredo que se estabelece em derredor de determinadas informações de uma empresa, que deverá ser preservada num círculo restrito de pessoas.

Dado confidencial importa em expressão semelhante, porém, in casu, de conteúdo mais restrito, visto que deverá referir-se necessariamente a

uma operação ou serviço da empresa. A operação a que se refere poderá ser de natureza comercial ou, numa acepção mais abrangente, qualquer medida voltada à consecução de um objetivo financeiro. Serviço, em uma acepção estritamente econômica, consiste no conjunto de pagamentos referentes a um empréstimo ou dívida, incluindo aí não apenas o principal, mas todas as despesas e valores acessórios.

Ainda acerca do objeto material, é imprescindível a avaliação do conteúdo e da natureza da informação, visto que informações que, de plano, verificar-se não terem o condão de comprometer a empresa, quer por sua insignificância, quer pela ausência de relação com a saúde financeira da empresa, ficarão excluídas do tipo penal por manifesta falta de potencial lesivo. Obviamente essa avaliação se desenvolverá tanto no plano da conduta como da causalidade, visto que o tipo penal prevê a causação de um resultado.

O objeto jurídico, de sua vez, repousa na proteção patrimonial dos credores da empresa, que poderão ver comprometida a perspectiva do pagamento de seus créditos pela total ruína econômico-financeira da devedora.

Especial, v.2, p. 338), Julio Fabbrini Mirabete (Manual de Direito Penal, v. 2, p. 214). Entendendo ser bastante

o conhecimento por parte de uma única pessoa estão Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, p. 485), Celso Delmanto e outros (Código Penal Comentado, p.307).

Atento ao fato de que nem toda abertura de segredo poderá ser tida como criminosa, o legislador inseriu no próprio enunciado do tipo penal elemento normativo — sem justa causa — ligado diretamente à noção de ilicitude, exigindo, portanto, um juízo de valor sobre a antijuridicidade já no campo da tipicidade. Haverá justa causa para a revelação de segredo nas hipóteses de delatio criminis, cumprimento do dever de testemunhar a verdade, apreensão de documentos e no exercício do direito de defesa em juízo.230

O tipo penal em tela é material, perfazendo-se somente quando a violação de sigilo venha a contribuir com a inviabilidade econômica ou

financeira da empresa, o que força concluir que se trata de crime antefalimentar.

Esses aspectos são de capital importância na consideração da natureza jurídica da sentença de quebra ou concessiva de recuperação que, embora não se encontrem inseridas no enunciado do delito, no contexto particular da Violação de sigilo empresarial não completam as características que lhes dariam domicílio na categoria das condições objetivas de punibilidade.

Com efeito, não se põe em dúvida que tanto a falência quanto a recuperação são conseqüências da inviabilidade econômico-financeira de uma empresa, situação que na figura do artigo 169, deve haver sido causada também pela conduta do agente. Ora, se o estado de inviabilidade foi causado pelo agente, por via de efeito, a quebra ou a recuperação também o foram, já que representam o estado jurídico superlativo da ruína preexistente, de que a ação do agente foi concausa.

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Esse estado de coisas contrasta com a categoria das condições objetivas de punibilidade porque, conforme observado (subitem 7.2 retro), entre suas características exige-se a necessidade do distanciamento causal entre a conduta do agente e o evento condicionante, sob pena de não haver uma distinção exata com o próprio resultado.

É justamente esse distanciamento que não se verifica no caso vertente, uma vez que se tem o delito como consumado com a contribuição para a inviabilidade da empresa, aperfeiçoando-se, no entanto, com a possibilidade de aplicação da pena, apenas quando sobrevier a quebra ou a recuperação, que também são conseqüências, ainda que parciais, da mesma conduta do agente. Em síntese, pelos desdobramentos diretos da prática do delito, esse se consuma um passo atrás, mas a possibilidade da pena surge um passo depois, a partir de eventos que são frutos da mesma ação.

Fica evidente, nessa circunstância, a relação de causalidade entre a violação de sigilo, a inviabilidade econômico-financeira e a falência/recuperação.

Essa conexão causal material, ademais, deixa assente que a vontade do sujeito ativo também se apresenta ligada aos supostos eventos condicionantes, o que importa em mais um elemento que descaracteriza a natureza de condições objetivas de punibilidade.

Isso à vista de que, quando o legislador estabelece como resultado do delito a contribuição para a inviabilidade econômico-financeira da empresa, deixa implícito que a mesma já se encontra em dificuldades dessa mesma

ordem231, previamente à violação do sigilo, estado que, obviamente, deve ser conhecido pelo agente que justamente busca agravar a situação de fragilidade.

Reiterando que a quebra ou a recuperação representam estados jurídicos conseqüentes da inviabilidade econômico-financeira, força reconhecer que se aquelas não foram diretamente visadas pelo agente, este no mínimo assumiu com sua conduta o risco de suas ocorrências, que eram, com efeito, previsíveis nas circunstâncias em que a empresa já se encontrava. Em suma, se os supostos eventos condicionantes não chegaram a ser objeto de dolo direto, pela situação contextualizada, pelo menos terão sido de dolo eventual, o que não se acomoda com a exigência de independência volitiva das condições objetivas de punibilidade.

Essas considerações evidenciam mais uma vez o desacerto legislativo nas disposições do artigo 180, visto que, ao se considerar que no delito de Violação de sigilo empresarial a sentença de quebra ou concessiva de recuperação são condições objetivas de punibilidade, estar-se-á criando uma presunção de caráter meramente funcional, mas distorcida do ponto de vista realístico, na medida em que a conduta do agente encontra-se conectada material e subjetivamente aos referidos eventos, que a lei sustenta serem meramente condicionantes da punibilidade.