La théorie de l'internationalisation des contrats d'investissements étrangers constitue le c ur de la discussion autour de moyens des protections des investissements étrangers. Bien que le principe de l'autonomie soit développé par les juridictions et les législations nationales, la théorie de l'internationalisation a été bien développée par le point de vue étendu tout au long de l'arbitrage international et des débats doctrinaux distingués.
1. Le principe d autonomie
Le principe de l autonomie, est un principe « universellement
répandu» qui accorde aux cocontractants la possibilité de choisir « le droit applicable par les arbitres au fond du litige».174. Une affirmation intéressante fournit par M.
JACQUE illustre que « à partir du moment où l'existence des contrats d'État est reconnue
la question de la détermination du droit qui leur est applicable s enclenche logiquement à partir de la seule et nécessaire constatation de leur non-appartenance originaire à un ordre juridique. Plusieurs raisons se conjuguent pour donner ici effet à la volonté des parties»175. Une raison fournit par M. JACQUE est « inhérente au droit de
l'arbitrage international», où il confirme que, « Il est en effet au pouvoir des parties de
définir les principaux aspects de la mission des arbitres»176. Cette règle est confirmée
par l'article 41-1 de la convention de Washington qui a établi le CIRDI.
174Ibidem.
175Jean-Michel JACQUET, « Contrat d Etat », JurisClasseur Droit international 1er Novembre 2012 Fasc.
571-90 p. 26
Le principe de l autonomie est aujourd hui bien établi et considérablement
acquis177dans le domaine du contrat interne ainsi que dans le contrat d investissement
étranger, y compris dans le domaine du contrat d investissement pétrolier. Cette règle assure l enregistrement du contrat dans la norme du droit interne. Cette théorie, de manière excessive, retire au juge le bénéfice d être le seul gardien de l autorité de la
loi178. Bien que la théorie de l'internationalisation ait pour but de délocaliser le contrat
du domaine juridique de l État hôte et de le placer sous la protection et la législation du « droit international », le contrat lui-même reste un facteur essentiel dans la détermination de la loi applicable. Selon ce principe, les parties au contrat peuvent librement choisir la loi de l État hôte, la loi internationale ou la loi d'un pays tiers179
comme la loi applicable à leurs engagements.180Elles peuvent aussi choisir une solution
combinée dans laquelle elles choisissent par exemple le droit national de l État hôte avec le droit international, et/ou les principes généraux du droit. Ce principe donnera aux parties du contrat le libre choix, sans limitation, de la loi applicable au fond de leur litige. De plus, ce choix ne pourra être ignoré par l arbitre. Le Prof. J-M JACQUET affirme même que l ignorance par un tribunal du choix de la loi applicable « constituerait une violation
de la mission confiée au tribunal»181.
177Voir J. MICHEL JACQUET, Ph. DELEBECQUE & S. CORNELOUP, « Droit du Commerce International », op.,
cit. p. 212.
178Jean-Michel JACQUET, principe d autonomie et contrats internationaux », op. cit.,
179Pour un choix du système juridique national, l'article 21, du modèle libyen des contrat de partage de la
production EPSA IV prévoit que : GOVERNING LAW
This Agreement shall be governed by and interpreted in accordance with the laws and regulations of GSPLAJ, including, without limitation, the Petroleum Law. La majorité des contrats d investissement pétroliers affirment toujours le droit national comme la loi applicable aux contrats.
180Pour un modèle tout à fait exceptionnel, voir le PSA irako-kurde qui prévoit le droit de un pays tiers
comme la loi gouvernant le contrat, ainsi que le droit international et le Lex Petrolea. « ARTICLE 43 -
GOVERNING LAW, FISCAL STABILITY AND AMENDMENTS, Governing Law, 43.1 This Contract, including any dispute arising therefrom, thereunder or in relation thereto, shall be governed by English law (except any rule of English law which would refer the matter to another jurisdiction), together with any relevant rules, customs and practices of international law, as well as by principles and practice generally accepted in petroleum producing countries and in the international petroleum industry .
181Il affirme que ce principe a deux effets : "D'une part elle donne aux parties au différend une liberté
illimitée de s'accorder sur la loi applicable au fond du litige, et d'autre part elle impose au Tribunal de respecter la volonté des parties et d'appliquer ces règles. Par ailleurs l'accord des parties sur la loi
Ce principe trouve sa racine dans le principe général du droit civil, qui détermine que « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont
faites »182. Autrement dit, le contrat fait la loi de ses parties. En conséquence, le contrat est en partie formé par le droit qui lui est applicable. Lorsque ce droit a été choisi par les parties, ce qu'une clause du contrat en cause établit, et que limite la liberté de l arbitre, bien que le principe de l autonomie soit inconstant de par la doctrine et la jurisprudence, et qu il réponde d autant moins à la question de la détermination de la règle applicable au conflit qui est au fond du litige.
Ce principe crée des difficultés particulières pour ce qui est du contenu de la loi applicable. Dans de tels cas, les arbitres tentent d'identifier comment les différents systèmes de droit mentionnés évolueraient face à un problème particulier. Lorsque ces systèmes ont donné des résultats divergents à la matière d un contrat d État, les arbitres ont tendance à donner un poids plus au moins inférieur à des solutions qui ne sont pas généralement partagées par les parties au contrat. Ils tendent à appliquer les principes qu ils ont choisis parmi tous les systèmes de droit.
Une forte critique visant ce principe a établi que l inclusion de certaines clauses dans le contrat, comme la clause de stabilité et la clause en arbitrage international, détache le contrat de la sphère juridique nationale et le localise dans la sphère du droit international. Pour une partie de la doctrine, l'existence de telles clauses a établi que les parties avaient l'intention d'échapper à la loi de l'État hôte en tant que loi applicable et
d être protégées par un système juridique plus neutre.183 Même le concept lui-même
selon lequel les parties peuvent choisir le système juridique qui régit leur propre
applicable fait partie de la clause d'arbitrage. Dès lors, la méconnaissance par un Tribunal des règles de droit convenues par les parties constituerait une violation de la mission confiée au tribunal, voir (sent. 6 janv. 1988, annulée pour d'autres raisons que la détermination de la loi applicable par un comité ad hoc du 22 décembre 1989 ; voir. les extraits : JDI 1991, p. 166, obs. E. Gaillard), Voir J-M JACQUET « Contrat d État », op., cit., p. 26.
182Code civil, art. 1134, al. 1.
183M. SORNARAJAH, « The Settlement of foreign Investment Disputes », Kluwer law international, 2000,
engagement peut être interprété comme une possibilité d'échapper à la loi de l'État hôte en tant que loi applicable à leur contrat. Une autre critique du principe consiste à mettre en valeur la possibilité d un conflit entre le principe et l'équilibre de l'équité et de la justice du contrat et donner au parti plus fort la liberté de soumettre le contrat à un système qui lui serait plus favorable.
La théorie de l'internationalisation
La théorie de l internationalisation signifie la délocalisation des contrats d'investissements étrangers, y compris le contrat d investissement pétrolier, du droit de
l État hôte pour les soumettre à ce « système inchangeable, supranational »184qu est le
droit international. Cette théorie se fonde sur le fait que le « contrat d'État » acquiert plus de stabilité et de sécurité quand il est retiré du système juridique national de l État souverain co-contractant, et soumis à un système « supérieur » et « neutre ».
L origine de la théorie de l internationalisation
Cette théorie a été fortement établie après la Seconde Guerre mondiale et la période de la décolonisation. C'était le système politique international et les nouveaux États émergents qui ont posé un large écart entre les pays « développés » et les pays en développement. La notion de développement dans ce concept faisait référence au développement social, politique mais aussi juridique, où les États nouvellement indépendants, avec leur héritage de colonisation, n'avaient pas un système juridique suffisamment global et solide pour gérer le commerce international et les investissements étrangers. Cette théorie avait pour but de neutraliser la puissance normative et judicaire de l'État hôte et de fournir les garanties maximales à l'investisseur étranger en limitant le pouvoir de l'État de modifier ou d annuler le contrat fourni par la loi interne. Cela signifie que le contrat pouvait être jugé au regard d une autre norme que celle de l État hôte. Afin de comprendre cette théorie, nous allons tout d abord
examiner ses origines, puis présenter le débat qu'elle soulève et la position de la jurisprudence.
Une version extrême de la théorie de « l internationalisation » veut que la nature même du contrat d'investissement étranger, complexe et spéciale, nous amène à conclure de manière exclusive à ce que le contrat soit soumis à un système supranational
de droit185. Une version moins exagérée cherchera l'existence du principe de
l autonomie et la clause de l arbitrage international ainsi que la clause de stabilisation pour indiquer que le contrat est soumis au droit international et au principe général de droit. En effet, les investisseurs et leurs institutions financières qui soutiennent l investissement ne peuvent se satisfaire de la seule référence à la loi de l'État pour déterminer la responsabilité des actes de l État vis-à-vis du contrat186. En réalité, la
raison derrière la délocalisation du contrat d'investissement de l'ordre juridique de l'État-hôte est ce que le Prof. P. MAYER a appelé la « neutralisation du pouvoir normatif
de l'État»187.
La délocalisation du système juridique du contrat des lois nationales pour le soumettre au droit international a été initialement introduite par le concept
« autonomous contract » ou « contrat sans loi »188. Cette approche examine les contrats
d État en mettant en évidence le droit positif en vigueur entre les parties et peut être
185Voir, M. SORNARAJAH the international law on foreign investment , op., cit., p. 294 et s. et la position
prise par Revere Copper and Brass Incorporated, Appellant, v. Overseas Private Investment Corporation, Appellee, 628 F.2d 81 (D.C. Cir. 1980), http://law.justia.com/cases/federal/appellate- courts/F2/628/81/58957/
186Le phénomène adapté de « l internationalisation » a évolué dans la doctrine de la discussion arbitrale
qui est à l origine des pratiques autour du contrat d investissement étranger, et il a été décidé que le contrat devait être régi par une loi autre que la loi de l'État hôte. Comme le démontre le Prof. M. SORNARAJAH; The removal of the foreign investment contract from the sphere of the host state s law and
its subjection to an absolute, supranational system is seen as essential for the protection of foreign investment under the theory of internationalization. M. SORNARAJAH international law of foreign investment, op., cit., p. 290 et s.
187P. MAYER, La neutralisation du pouvoir normatif de l État en matière de contrat d État , JDI (1986) 113 188This approach was well illustrated by the writings of two well- known and distinguished scholars of
contraignante en vertu de certains principes de la loi naturelle, ou « principes généraux
de droit reconnus par les nations civilisées»189.
Cette idée a été introduite à travers la formulation d une doctrine portée par Lord MCNAIR en 1957, pendant le mouvement de décolonisation. Il a en effet suggéré qu'un contrat de développement économique est généralement régi par certaines normes juridiques, qui ne découlent ni du droit national ni du droit international public, mais qui serait plutôt inscrit dans ce qu'il a appelé « the general principle of law recognized by
civilized nations »190.
La théorie de Lord MCNAIR a créé une base essentielle de la pratique de l arbitrage international, liée aux contrats de développement économique et à la tentative des investisseurs étrangers et de leurs conseillers juridiques d échapper à la sphère de la loi nationale des États hôtes. Lord MCNAIR remarque, d'abord, que comme le contrat ne ressort pas d une relation entre des États souverains, alors il n est pas soumis aux normes du droit international public. Puis il explique que parce que les contrats sont généralement soumis à l'arbitrage international, ils renvoient
automatiquement à une sphère juridique hors de la loi nationale191. Son argument a
également soutenu le fait que la CIJ, qui a fréquemment eu affaire à ces arbitrages internationaux relatifs aux contrats de l'État, se réfère au concept de « principes
généraux de droit reconnus par les nations civilisées»192en tant que source de droit pour
189McNair, « the general principles of law Recognized by Civilized Nation », BYIL, 1957. 190Ibidem,p. 1
191« .most of these contracts contain provision for arbitration .. if it be true, as is generally recognized,
that the submission of dispute to the jurisdiction of a particular court amounts to the acceptance of the law of the court as the law governing the dispute, it would seen to follow that the submission of the dispute to a tribunal of arbitration involves the acceptance of such system of law as the arbitrator may decide to the relevant one , Ibidem, p. 6.
192 « Chapitre II-Compétence de la Cour, Article 38, « 1. La Cour, dont la mission est de régler conformément au droit international les différends qui lui sont soumis, applique : a... les conventions internationales, soit générales, soit spéciales, établissant des règles expressément reconnues par les États en litige; b. la coutume internationale comme preuve d'une pratique générale acceptée comme étant le droit; c. les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées; d. sous réserve de la disposition de l'Article 59, les décisions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes
les affaires en question. Suivant la philosophie de Lord MCNAIR, M. VERDROSS maintient la déconnexion du contrat du droit municipal et crée un nouvel ordre juridique positif, dans le sens de la constitution d'un règlement intégral de la relation entre les parties. M. VERDROSS a une compréhension universaliste du droit international. Il existe une loi
commune à tous les États, et les États font partie d'une communauté plus large193.
Conclusion section I
Cette théorie a surtout été développée dans l'école juridique française par M. P. WEIL et le Prof. C. LEBEN. Ils expliquent l'internationalisation par la nature du contrat
comme un acte juridique international « un véritable acte juriste international »194. À cet
égard, M. LEBEN accepte que l'État ait deux fonctions : de personne agissant en vertu du droit national « État administratif », et de personne agissant en vertu du droit international « État souverain ». Mais ces deux fonctions sont menées sous une personnalité unie, où M. LEBEN développe que le contrat est créé par un État souverain
acteur du droit international, et pour cette raison, il est régi par le droit international195.
Par contre, M. BATIFFOL196, le promoteur de la théorie de la « localisation »197,
explique que cette théorie dénie le fait que la loi de l autonomie soit exclusivement la loi applicable au contrat. La théorie de la localisation du contrat se fonde sur l hypothèse que la loi de l État hôte co-contractant « n était utilisée qu à défaut de volonté
manifestée par les parties »198. M. BATIFFOL a abordé le sujet alors qu il cherchait des réponses à la question du conflit de lois. En tant que privatiste, il a identifié l objet
nations, comme moyen auxiliaire de détermination des règles de droit. 2. La présente disposition ne porte pas atteinte à la faculté pour la Cour, si les parties sont d'accord, de statuer ex aequo et bono ». Statuts de la CIJ,http://www.icj-cij.org/documents/index.php?p1=4&p2=2&lang=fr.
193 Thomas KLEINLEIN, Alfred Verdross as a Founding Father of International Constitutionalism ,
Gottingen Journal of International Law 4 (2012) 2, 385-416.
194P. WIEL, 1981, op., cit., p. 562 195Ibidem.
196H. BATIFFOL et P. LAGARDE, « droit international privé », Tomé I 8eédition, 1993, p 443 et ss.
197Ibidem.
« matériel » comme une source de modalité de localisation. En cas de manquement d un « objet matériel meuble ou immeuble » selon lui, « il ne s agit plus de droits réels, mais
de droits de créance corrélatifs à des obligations»199. Il développe l idée que les
obligations nées d un rapport tel que le contrat d État, « ne se localisent pas par elles- mêmes », et rejette le principe de l autonomie comme un élément exclusif qui déterritorialise les normes applicables à ses obligations. Il ajoute qu « il est difficile,
comme le droit interne en a fait l expérience, de dissocier les obligations des actes ou des faits juridiques qui les engendrent : la localisation du contrat ou du délit déterminera donc la loi applicable aux obligations dont ils sont la source»200. Il adopte un concept
de « localisation objective » afin de rattacher le contrat à la loi applicable. Il le rattache
« à la loi du pays avec laquelle ces situations présentent les liens les plus étroits permettant de donner satisfaction à la fois à l intérêt des parties, à celui des Etats et à ceux de l ordre international»201. Son hypothèse exige d imposer certains contrôles
extérieurs sur les obligations découlant du contrat d État, qui par conséquent, empêchent l application exclusive de « normes » choisies par les parties.
Section II. La conciliation des deux théories en fonction de la particularité du