La théorie de l'internationalisation a depuis longtemps fait l objet de débats entre juristes et praticiens. La plus grande partie de cette discussion s est développée entre les écoles moniste et dualiste, que nous résumerons brièvement comme suit.
1. L école moniste
L'école moniste se réfère à la théorie KELSEN de la relation entre le droit international et le droit national. L'origine de l'école, en particulier sa version anglo- saxonne, a été notablement impulsée par « The Grotian Tradition in International Law 199H. BATIFFOL et P. LAGARDE, « droit international privé », op., cit., p. 449
200Ibidem 201Ibidem
»202. Dans cette tradition, la loi naturelle est le soubassement de la loi en général et de la loi internationale en particulier, considérant que la loi internationale est en totalité
basée sur la notion de « nature sociale de l homme »203. Le Juge LAUTERPACHT se pose
essentiellement la question de la compétence dans le cadre du droit international public, et se réfère aux institutions judiciaires de ce champ du droit comme la Cour
Internationale de Justice204.
Nous identifions ici le renforcement d une position moniste concernant la loi applicable aux contrats de l'État, qui élimine directement l'application du droit national
et implique l'application du droit international sur les contrats205.
M. JENNINGS206a abordé la question en utilisant la méthode objective du droit
international privé, afin d'atteindre l internationalisation du contrat d'Etat. Il met l accent sur la connexion entre le contrat lui-même et l'ordre juridique international qui peut être mis en place à la fois subjectivement et objectivement. Il écrit que:
202Voir, H. LAUTERPACHT The Grotian Tradition In International Law , 23 Brit. Y.B. Int'l L. 1 1946; Mary
Ellen O'CONNELL, The Power and Purpose of International Law: Insights from the Theory and Practice of Enforcement , Oxford Scholarship Online: January 2009.
203Ibidem, p. 27.
204Cette observation était présentée dans l avis du Juge LAUTERPACHT sur des emprunts norvégiens dans
lequel il a observé que : It may be admitted . . . that an international contract must be subject to some
national law: this was the view of the Permanent Court of International Justice in the case of the Serbian and Brazilian Loans. However, this does not mean that that national law is a matter, which is wholly outside the orbit of international law. National legislation . . . may be contrary, in its intention or efforts, to the international obligations of the State. The question of conformity of national legislation with international law is a matter of international law. The notion that if national law governs a matter it is for that reason at the same time outside the sphere of international law is both novel and, if accepted, subversive of international law. It is not enough for a State to bring a matter under the protective umbrella of its legislation, possibly of a predatory character, in order to shelter it effectively from any control by international law SEPARATE OPINION OF JUDGE SIR HERSCH LAUTERPACHT , http://www.icj- cij.org/docket/files/29/4781.pdf.
205Pour une discussion intéressante sur les différences entre les écoles moniste et dualiste, voir Ivan ALVIK,
contracting with sovereignty , Oxford and Portland Oregon, 2011 pp. 59-69.; voir aussi, A.F.M. MANIRUZZAMAN, State Contracts in Contemporary International Law: Monist versus Dualist Controversies , EJIL(2001), Vol. 12 No. 2, p. 309 328.
206JENNINGS, State Contracts in International Law , 37 BYIL (1961) 156., voir aussi Philippe Leboulanger,
"The first step then ... is to establish a legal bridge between the contract and international law. An effective link must be forged between the principles of international law and the relevant municipal law, so that these two systems interact. We may find ourselves, for example, wishing to say that, even in the cases in which the contract is governed by the local municipal law as its proper law, certain overriding principles of international law impinge upon the contractual relationship itself We can imagine a situation in which the principles of pacta sunt servanda or the notion of acquired rights or something of that sort operates so as to invalidate an apparent dissolution of the contract by municipal law. The relationship between international law and municipal law must be regarded as a monist system and no longer can be explained on the basis of a dualist theory that international law and municipal law operate on different planes and never the twain shall meet 207.
Le concept de M. JENNINGS est fondé sur l'unité des deux normes nationale et
internationale, et sur le fait que si le droit international ne peut pas être applicable au
contrat de l'État, l'absence réelle d obligation peut modifier ses normes208. Dans son
approche moniste, il affirme d'abord que le droit international suppose la primauté sur le droit interne, puis ensuite il examine la possibilité « d'un droit international de contrat
»209. Ce faisant, il semble élever l'individu au niveau du sujet de droit international. Cela
suppose, en conséquence, que le contrat soit régi par le droit national ou international où toute violation de ses obligations est une violation du droit international et implique l engagement de la responsabilité de l'État vis-à-vis des normes internationales :
.. there is at any rate nothing inherent in the structure of international law, and in the relationship between international
207Robert Y. Jennings, Rules Governing Contracts Between States and Foreign Nationals , International
and Comparative Law Center, The Southwestern Legal Foundation, 1965, at pp. 127-128.
208Ivar ALVIK, op., cit., p. 63 et ENNINGS, op., cit., p. 124-128.
209Ibidem, p. 161, et voir aussi, A.F.M. MANIRUZZAMAN Internationalization of Foreign Investment
Agreements.
and municipal law, that inhibits the sanctioning of contractual obligations by international law 210.
Afin de connecter le contrat à la loi internationale, le moniste JENNINGS a soulevé l'intention des parties comme un élément subjectif. Il se tourne ainsi vers la disposition particulière des contrats, y compris la clause d'arbitrage, la clause de stabilisation, et la clause de choix de la loi applicable. Quelle que soit la loi applicable au contrat, pour lui ainsi que pour l école moniste, ces éléments contractuels forgent un point de contact direct entre le droit international et le contrat. Pour les monistes, ces clauses sont
l'intention explicite des parties de lier le contrat au droit international211.
L'école moniste française, dirigée par le Prof. C. LEBEN et, avant lui, M. WEIL, est fortement influencée par la théorie KELSEN sur le droit international et sa supériorité sur le droit national. KELSEN, probablement, comme les neutralistes, se fonde sur la conviction que le véritable sujet du droit international est l'individu. Un facteur commun, dans la vision moniste, est que l'individu est l'objet ultime du droit international. Pour KELSEN, il est indubitable que le droit international impose des devoirs et l obligation de fournir des droits à des personnes souveraines, mais le but ultime est de réglementer
le comportement humain 212. En outre, selon lui, le droit international est ce qui
détermine la sphère et la validité du droit municipal, comme les deux formes,
inséparables, d'une seule méthode213.
Ensuite, et dès le début, P. WEIL pose l hypothèse que le droit national manque des dispositifs nécessaires pour gérer de tels engagements. Il constate « les insuffisances
210JENNINGS, op., cit., note 9, p. 161.
211Ivar ALVIK, op., cit.
212H. KELSEN, General theory of law and state , English version Harvard University press, Cambridge
1945 P342 -351 Pour une version plus extrême de cette théorie, Scelle nie complètement que l'État peut avoir la personnalité dans un sens réel parce qu'un État n'a pas la volonté ni possède une conscience indépendamment de ces individus qui la composent. Voir, Scelle, Précis de droit des gens Vol I, recueil Sirey, Paris 1932, p. 9 et s.
des mécanismes classiques »pour administrer le « contrat d'Etat »214. Selon lui, le droit
national comporte de graves inconvénients pour le co-contractant « sur le plan
procédural »215. Il cherche ensuite à rattacher le contrat au droit international. Il trouve
alors que l arbitrage international est « l'un des moyens pour faire échapper le contrat à
l'emprise de l'ordre juridique national»216. Puis il ajoute que l « internationalisation
procédurale (...) du droit matériel»217 compromettrait directement « le rattachement
direct des relations contractuelles à l'ordre international»218. Pour lui, ce n est pas une
convention entre deux personnes souveraines de droit international219, mais « un
véritable acte juridique international» indépendant220. Puis, et en conséquence, cet
ordre « provoque la responsabilité internationale de l Etat » co-contractant et « signifie
essentiellement que l'inexécution du contrat sera appréciée selon des standards échappant au droit interne et pourra engager la responsabilité de l'Etat envers son co- contractant devant un organe juridictionnel non national»221.
M. LEBEN a défendu au cours de ses années de carrière et dans plusieurs de ses ouvrages prestigieux le concept de l'internationalisation du contrat d'État. Tout d abord, il rejette la théorie de la double personnalité de l État, présente dans les idées
dualistes222, en construisant sa propre théorie selon laquelle l'État a une double fonction
214Weil, PROSPER, Problèmes relatifs aux contrats passés entre un état et un particulier (Volume 128) ,
dans le Cours de l'Académie de La Haye de droit international, Académie de La Haye de droit international recueillis. Edition en ligne : 1969.
215Ibidem, p145. 216Ibidem, p. 156. 217Ibidem, p.157. 218Ibidem.
219« Ceux des contrats d'État qui sont fondés dons l'ordre international constitueraient ainsi une catégorie
spécifique d'actes juridiques internationaux. A côté des traités, des actes unilatéraux des États et des organisations internationales et des actes judiciaires ou arbitraux. Le contrat simplement soumis à des règles de fond de droit international ne serait, au contraire, pas un acte juridique international », P. WEIL, « Droit international et contrats d'État, Le droit international, unité et diversité : mélanges offerts à Paul Reuter », Paris : A. PEDONE, DL 1981, pp. 549-582.
220Ibidem,p. 562.
221Weil, Prosper, Problèmes relatifs aux contrats passés entre un état et un particulier », Ibidem, p. 157. 222Pierre MAYER, « La neutralisation du pouvoir normatif de I'État en matière de contrats d'État », Clunet,
mais aussi « un ordre juridique universel et unique ». Prof. LEBEN démontre qu un État a une double personnalité nationale et internationale où chaque personnalité est attachée à l ordre juridique de cette sphère, en expliquant que « si on maintient, en effet,
à la fois que l État a une double personnalité juridique interne et internationale et qu il s agit bien du même et seul État, il faudrait admettre qu il existe une substance de l État indépendante de sa personnalité juridique, ce qui, pour KELSEN, est théoriquement exclu»223. Cependant, il admet le double rôle que joue « l État uni ». L un est interne
joué par « l État, au sens étroit du terme ( ) en tant qu appareil bureaucratique de
fonctionnaires, avec à sa tête le gouvernement»224, et l'autre est externe, joué par l État
souverain au « sens large du terme »225. En conséquence, il identifie les contrats de l'État
comme « des contrats qui sont conclus avec une personne privée par l État sujet du droit international État Souverain , par opposition avec l État-administration ». Puis, plus loin, il soutient que « les contrats conclus par l Etat souverain sont conclus hors de son ordre
juridique ».Enfin, il le place en-dessous de l ordre juridique international en disant qu ils
sont « à nos yeux, conclus dans l ordre juridique du droit international public »226.
Selon la thèse de M. LEBEN, deux principes essentiels permettent de caractériser un tel contrat d État : tout d'abord, la présence d une clause soumettant les litiges liés au contrat à l'arbitrage international, remettant ainsi en cause la compétence des juridictions de l'État hôte ; ensuite, la stipulation d une clause (ou un ensemble de clauses) excluant l application au contrat du droit national de l'État concerné. Cette exclusion du contrat du champ d application du droit national s obtient soit par un choix délibéré de la loi internationale, soit par une stabilisation (ou gel) de la loi de l'État hôte.
223C. LEBEN, « Quelques réflexions théoriques à propos des contrats d'État », in Mélanges offerts à Ph.
Kahn, Paris, Litec, 2001, pp.119-175. p. 125, il fait rappel aux mots de KELSEN disant « l État n existe .
pour la théorie de droit, qu en tant que sujet du droit ou en tant qu ordre juridique .et si dans une théorie juridique deux sujets de droit différents sont qualifiés l un et autre d État, ce ne peuvent être que deux États différents ».Voir KELSEN, « La transformation du droit international en droit interne », RGDIP, 1936, pp. 5-49, p. 23.
224Ibidem, p. 126
225Ibidem, p. 126 226Ibidem,p. 120.
Ainsi, l'État est lié par un contrat à l'échelle internationale essentiellement en acceptant de neutraliser son propre droit et ses prérogatives de souveraineté en vertu de cette loi. Il fait référence à l article 42/1 de la Convention de Washington créant le « CIRDI » : « de l État contractant combiner avec les principes du droit international en la
matière».
Selon M. LEBEN, les personnes privées, deuxième partie du contrat d investissement pétrolier CPI, « ont acquis, dans ce domaine des contrats d État, une
personnalité internationale limitée, mais réelle». Par conséquent, d une part ces personnes privées étrangères ont la capacité d affronter un domaine de la juridiction
internationale comme « l arbitrage international »227. D autre part elles peuvent profiter
des protections données par les traités multilatéraux et bilatéraux, ce qui permet « de
conclure à l existence d une personnalité internationale »228. Cette analyse fournit le
critère essentiel qui sous-tend la théorie de M. WEIL pour déterminer les hypothèses dans lesquelles les contrats sont soumis au droit international. Selon cette hypothèse, les contrats sont soumis au droit international lorsqu ils sont conclus par l'État exerçant son rôle externe, en sa qualité de sujet du droit international : « Ce qui caractérisait ce
type de contrat est la volonté d égaliser la situation des deux contractants, c'est-à-dire de faire en sorte que l « État ne soit pas à même d'utiliser ses prérogatives souveraines
227M. LEBEN a mis l accent sur la « clause compromissoire », en faisant référence à la CIRDI », en illustrant plus loin dans sa démonstration de l idée que la deuxième partie de contrat « CPI » est une personne de droit international que « .a) il est monté que , dans un domaine précis,
elles peuvent enter en litige diectement avec un sujet primaire du droit international (i.e. un État), ou avec un sujet dérivé dont la personnalité est dèjà reconnue par le domaine de droit international général (les organisation interétatique) et ; b) peuvent attraire l un ou l autre de ces sujets devant une juridiction internationale (toujours sous la réserve du consentement) ou être attraites par lui ».Charles LEBEN,
Quelques reflexions theoriques a propos des contrats d'Etat, dans « Souverainete etatique et marches internationaux a la fin du 2O'me siecle - Melanges en I'honneur de Philippe Kahn », Universite de Bourgogne CNRS 2000,P. 131.
228Les personnes privées de droit privé interne, peuvent profiter du droit international public « en matière
de droits de l homme et en matière de droit de la famille, sans avoir le caractère de personnes de droit international.
pour remettre en cause le contrat, sans qu'il soit redevable de quoi que ce soit au titre de la violation du contrat » »229.
L école dualiste
La théorie de l'internationalisation a été fortement critiquée pour plusieurs raisons. La première critique est que cette théorie a été spécialement inventée pour que le contrat sous-jacent fondé sur « les principes généraux de droit reconnus par les
nations civilisées»230 échappe à la règle juridique interne du droit des pays en voie de
développement. Les pays en voie de développement, d'un point de vue juridique, ont le même poids devant le droit international que les États en sous-développement. Leurs lois contiennent les mêmes « principes généraux du droit » et leurs systèmes juridiques renferment les principes juridiques équitables, susceptibles de répondre à toutes les questions juridiques qui découlent des « contrats d'État ». Or, en réalité, on ne peut
prétendre que « l'acte de l'État » dans les États sous-développementsoit toujours en
conformité avec les principes de l « Etat de droit » et, objectivement, qu il ne soit dirigé politiquement. Ce n est pas l absence de cadre législatif qui cause l'instabilité juridique dans les relations contractuelles avec un pays en voie de développement, mais l'application de ces législations qui tend à « neutraliser l'acte normatif de l'État ».
Une autre critique subjective qui vise la théorie est que, selon WEIL, « l ordre juridique de la base » s applique automatiquement au « contrat d État » et à l ordre de droit international. Cependant, ces arguments ne suffisent pas à expliquer pourquoi
229LEBEN, cours, op., cit., (LEBEN 2003/258).
230« Chapitre II-Compétence de la Cour, Article 38, « 1. La Cour, dont la mission est de régler conformément
au droit international les différends qui lui sont soumis, applique : a... les conventions internationales, soit générales, soit spéciales, établissant des règles expressément reconnues par les États en litige; b. la coutume internationale comme preuve d'une pratique générale acceptée comme étant le droit; c. les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées; d. sous réserve de la disposition de l'Article 59, les décisions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes nations, comme moyen auxiliaire de détermination des règles de droit. 2. La présente disposition ne porte pas atteinte à la faculté pour la Cour, si les parties sont d'accord, de statuer ex aequo et bono ». Le Status de ICJ., http://www.icj-cij.org/documents/index.php?p1=4&p2=2&lang=fr.
cette « ordonnance de base » n est pas attachée au droit interne231. Un autre défaut
évident de la théorie d internationalisation est que la partie étrangère au contrat d investissement, du moins aux yeux des juristes internationaux positivistes, n'a pas la personnalité suffisante pour former un sujet de droit international et être un possesseur
de droit en droit international232.
De plus, les dualistes ont utilisé les mêmes armes critiques que celles utilisées contre les monistes. D une part, le droit international n a pas la structure nécessaire pour reconnaitre les droits et obligations liés aux « contrats d'État », encore moins avec le contrat pétrolier, à ce que nous pensons. D autre part, les clauses spéciales identifiant le contrat comme contrat international chez des monistes comme WEIL et LEBEN, y compris la clause de stabilité, ne sont ici que pour stabiliser et neutraliser le système juridique de l État qui régit les contrats, et non pour détacher le contrat de règles juridiques internes. Par conséquent, les lois et obligations nationales forment le système
juridique applicable aux « contrats d'État »233plus détaillé et plus complet.
Cela explique pourquoi les dualistes, dans leur doctrine, ont cherché un autre fondement juridique pour former le « contrat d'État ». La théorie du dualisme de l État
a sa source dans la « double personnalité de l'État » de ANZILOTTI234. En 1929, il a
mentionné que « par le terme État, nous ne désignons pas seulement un sujet de droit
international, mais aussi un sujet possible d ordre juridique interne»235. ANZILOTTI
rejette les deux théories basées sur des concepts relatifs à la « loi naturelle », qui
supposent qu existait le concept a priori d'une loi236. Il remarque que, une catégorie
231, voir P. MAYER, La neutralisation du pouvoir normatif de l État en matière de contrat d État , JDI (1986). 232M. SORNARAJAH international law of foreign investment , op., cit.,292-293.
233Voir Ahmed S. El-KOSHERI and Tarek F. RIAD, The Law Governing a New Generation of Petroleum
Agreements: Changes in the Arbitration Process , Arab Law Quarterly, Vol. 1, No. 5 (Nov., 1986), pp. 475- 503 Published by: Brill Stable URL: http://www.jstor.org/stable/338139.
234Dionisio. ANZILOTTI, Cours de droit international , LGDJ Université Panthéon-Assas, 1999, p. 342 et
ss.
235Ibidem. 236Ibidem.
spécifique de ces normes certainement la plus importante est constituée de celles qui voient le jour à travers des accords entre Etats Leur force contraignante réside dans le