La nature juridique du contrat pétrolier pose depuis toujours de nombreuses questions. Malgré sa nature unique, que nous préciserons dans la conclusion de ce
132M. MANIRUZZAMAN admet cependqnt que: Obviously, this position may have to change, given the
reality that it is as dominant an actor on the international economic scene as the state. Many multinational corporations command financial resources that are greater than many states can muster. However, within the international law on foreign investment, there is clear indication that multinational corporations possess both rights and duties. Voir M. SORNARAJAH The International Law On Foreign Investment , Cambridge University Press, troisième édition, 2010, p. 61 ; A.F.M. MANIRUZZAMAN, Internationalization of Foreign Investment Agreements Some Fundamental Issues of International Law , J. World Investment, 2000? pp. 293 -320; D. Ijalye, Extension of Corporate Personality in International Law (1978); I. Seidl- Hohenveldern, The Corporation in and under International Law (1987); P. Muchlinski, Multinational Corporations and the Law (2nd edn, 2008).
133 Afin de mettre en évidence la responsabilité des sociétés multinationales à travers le cadre
(Implementing the United Nations Protect, Respect and Remedy Framework)
http://www.ohchr.org/Documents/Publications/GuidingPrinciplesBusinessHR_EN.pdf.
134A.F.M. MANIRUZZAMAN, Internationalization of Foreign Investment Agreements Some Fundamental
chapitre, la participation de l'État aux contrats pétroliers nous oblige à étudier ses rapports avec les conventions internationales (1), les contrats administratifs (2), et également son rattachement à la catégorie des contrats d État stricto sensu (2).
1. L exclusion du contrat pétrolier de la catégorie de convention
internationale
La première tentative de définition du contrat pétrolier a été réalisée à l'occasion du premier litige international survenu en matière de pétrole entre l'Iran et la Grande-
Bretagne, et lié à la nationalisation de la société pétrolière anglo-iranienne en 1951.135
Cette nationalisation a provoqué le premier conflit économique majeur dans le secteur de l investissement pétrolier dans les pays de la région ANMO après la Seconde Guerre mondiale. Soulignons par ailleurs que ce litige est intervenu au moment où le principe de « souveraineté permanente sur les ressources naturelles » faisait l objet de discussions délicates entre les États sous-développement et les pays en voie de
développement, riches en ressources naturelles136.
La Cour Internationale de Justice a été saisie le 22 juillet 1952 et, aux termes d un jugement définitif, s est déclarée incompétente pour statuer sur cette affaire. Une telle conclusion vient du fait que la Cour a tout d abord estimé que le contrat de concession en cause ne relevait pas de la catégorie des conventions internationales au sens de
135En avril 1933, un accord avait été conclu entre le Gouvernement iranien et la
compagnie pétrolière anglo-iranienne. En mars, avril et mai 1951, des lois votées en Iran ont énoncé le principe de la nationalisation de l'industrie pétrolière, tout en établissant la procédure pour l'application de ce principe. Ces lois ont donc fait naître un différend entre l'Iran et la société co-contractante. Le Royaume-Uni a adopté la cause de cette dernière, et en vertu de son droit de protection diplomatique, a engagé une procédure devant la Cour Internationale de Justice. L'Iran a contesté la compétence de la Cour. Pour plus d informations, Anglo-Iranian Oil Co. (Royaume-Uni c. Iran), jugement rendu en
1952. Voir http://www.icj-
cij.org/docket/index.php?sum=82&p1=3&p2=3&case=16&p3=5&lang=fr
136Pour plus d informations, voir M. Schrijver, NICO., Sovereignty over Natural Resources: Balancing
l'article 38, paragraphe 1 de son statut137, et ne pouvait être considéré que comme un
« contrat de concession entre un gouvernement et une société étrangère », et ce, conformément aux termes de l accord lui-même. Par ailleurs, la Cour a relevé que le gouvernement du Royaume-Uni ne faisait pas partie de ce contrat, le document contractuel portant uniquement la signature du gouvernement iranien d une part, et celle des représentants de la société pétrolière anglo-iranienne d autre part. La convention en cause n'avait ainsi d autre but que de structurer la relation entre le gouvernement iranien et ladite société pétrolière s agissant de la concession accordée,
celle-ci ne concernant aucunement la relation entre les deux gouvernements138.
Une seconde tentative ressort d un jugement arbitral rendu le 23 août 1958, mettant fin au litige opposant le gouvernement de l Arabie Saoudite à l Arabian
American Oil Company (ARAMCO)139. Dans cette affaire, le tribunal arbitral a été amené
à s interroger sur le droit applicable à cette concession, en l absence de choix effectué par les parties elles-mêmes. Aux termes de sa sentence, le tribunal arbitral note que la concession « n ayant pas été conclue entre deux États, elle ne relève pas du droit
international public et est nécessairement soumise à la loi d un État déterminé ». Il
précise toutefois que ce droit « devrait au besoin être interprété ou complété par les
principes généraux du droit, les usages suivis dans l industrie pétrolière et les données de la science juridique pure, notamment lorsque certains droits privés qui doivent nécessairement être reconnus au concessionnaire, à peine de vider la concession de sa substance, ne lui seraient pas assurés d une manière indubitable par le droit en vigueur en Arabie Saoudite ».
Par ces deux arrêts, l arbitrage international a clairement énoncé que les contrats pétroliers, en ce qu ils ne sont pas conclus entre États, ne sont pas identifiés comme des
137Anglo-Iranian Oil Co. (Royaume-Uni c. Iran), op., cit. 138Ibidem.
139La question était de savoir si la concession pétrolière accordée à la société Aramco comportait un droit
exclusif s agissant du transport maritime du pétrole, ou si l État concédant pouvait accorder ce droit exclusif à une autre société comme il l avait fait en faveur de la compagne de l armateur Onassis. Saudi Arabia v. Arabian American Oil Co. (Aramco), 27 I.L.R. 117 (1958).
« conventions internationales » et ne sauraient en aucune manière être régis par les
dispositions du droit international public « inter-étatique »140. C'est un fait établi que les
accords conclus entre États sont généralement régis par des règles conventionnelles élaborées en conformité avec le droit international public. Cependant, ces règles ne peuvent ni ne doivent être transposées aux contrats dont les parties ne sont pas des États, comme il en est des « contrats pétroliers ».
Proximité du contrat pétrolier avec le contrat administratif
Le principe est qu un contrat ne peut être qualifié comme un contrat administratif que si une personne publique fait partie de celui-ci. Mais les contrats
conclus avec une personne publique ne sont pas toujours des contrats administratifs141.
Les contrats administratifs, donc, se reconnaissent à certaines caractéristiques particulières. Ils sont qualifiés soit par l organique qu est la présence d une personne
140LEBEN Charles, « La théorie du contrat d'État et l'évolution du droit international des investissements
», Collected Courses of the Hague Academy of International Law, 2003 (vol. 302), p.197-386.
morale de nature publique142, soit par l existence d une clause inégalitaire143, soit par
leur objet144. Dans les régimes juridiques qui connaissent un tel type de contrat, tel que
le régime juridique français, libyen ou égyptien, l État, sous certaines conditions, possède un pouvoir de modification et de résiliation unilatérale plus étendu que s'il s'agissait de simples contrats de droit privé. Par conséquent, en comparant cette hypothèse avec du contrat pétrolier nous remarquions que :
D une part, les clauses spéciales de contrat d investissement telles que cela relatives à la compétence judiciaire la clause d arbitrage international , mis en cause de la compétence du juge national. Cette clause supprime un caractère fondamental pour qu'un contrat administratif soit examiné uniquement par des tribunaux administratifs nationaux. De plus, les clauses relatives au pouvoir normatif de l État, telles que la clause de stabilisation ou renégociation, sont dans le fond contradictoires avec le principe de
142Le contrat administratif, en droit français, ainsi dans la plupart des droits des pays de la zone ANMO
(qui suivent le modèle juridique français tels que l Egypte, la Libye, La Syrie, le Liban, le Maroc et l Algérie). L identification du contrat administratif a été progressivement mise en uvre par la jurisprudence et non par le législateur. La première caractérisation est organique : elle exige l'existence d'un personnel public comme un co-contractant au contrat et la compétence du juge administratif de contrat (voir René CHADUS, op., cit.,). La deuxième caractérisation est matérielle exige deux conditions : 1. l objet du contrat est un des critères d identification du contrat administratif ; lorsqu un contrat est administratif s'il s'agit de service public (l'arrêt terrier CE 6 février 1903 GA, n ° 11) ou 2. l'existence d'une clause spéciale qui est inhabituelle et les contrats de contrats civils qui est la « clause exorbitante » qui est connue par la jurisprudence pour un objet : « ayant pour effet de conférer aux parties des droits ou de mettre à leur charge des obligations étrangère par leur nature à ceux qui sont susceptibles d être librement consentis par quiconque dans le cadre des lois civiles et commerciales », (CE, sect., 20 oct., 1950, Stein, Lebon 505), voir. Un bon exemple de cette caractérisation est la fameux « marchés publics », qui est régi par un ensemble de règles de droit public correspondant aux besoins découlant de la nature de du premier cocontractant (« personne publique ») et de la nature particulière des objectifs de répondre à un besoin de service public. Voir Martine LOMBARD Gilles DUMONT, Lean SIRINELLI, « droit administratif », Daloos 11eédition, 2015. Voir aussi :
2004 ; 2006::
143Voir René CHADUS, « Droit Administratif Général », op, cit, p. 526.
144Par ailleurs, le contrat administratif est généralement soumis à des dispositions générales du droit
public. Pourtant, le contrat pétrolier est soumis à des dispositions particulaire et différentes qui s partage entre (i) les législations d investissement étranger, leurs règlementations, (ii) la loi du pétrole, la règlementation et les modèles de leurs contrats régissant les relations avec les investisseurs étrangers. .
clause exorbitante du contrat administratif. Alors que la clause exorbitante témoigne de l exercice des prérogatives de l État, les clauses spéciales du contrat d investissement entrent en contradiction avec les caractéristiques propres au contrat administratif du droit français et du droit égyptien ou libyen. À savoir que la clause exorbitante du droit commun s accompagne du pouvoir de l administration de modifier ou d annuler un contrat. Cette conséquence éloigne le contrat d investissement pétrolier de la catégorie de contrat administratif classique.
D autre part, le contrat pétrolier contient également des caractéristiques semblables à celles que l on trouve dans le cadre juridique des contrats administratifs. Ces caractéristiques résultent soit de la nature de l'objet de l'accord pétrolier soit du rôle rogatoire que l État joue afin d'accorder des « droits contractuels » à la deuxième partie. À l occasion de l'affaire BP, survenue en 1974, le Prof. Mohammed A. Omar, de l'Université du Caire, a soutenu que les contrats de concession, en droit libyen, devaient être considérés comme appartenant à la catégorie des contrats administratifs. Il a soutenu que l'État libyen a le droit de modifier ou de résilier la durée du contrat en considérant l'intérêt public. Il livrait à ce propos l analyse suivante:
« The Government has the right to change unilaterally the clauses of the concession, and have also the right to terminate the concession. But these two rights are not absolute: the change of the clauses of the concession or its termination [ ] must be in pursuance of a true public interest. The judges have the right to review the change or termination to see whether they are based on good reasons or not. If the change or termination is not lawful, the concessionaire is entitled to obtain complete damages covering not only his actual losses but also all the profits he would have realized had the change or termination not taken place »145.
Pourtant, cette proximité avec le contrat administratif, qui est aussi en contradiction avec le fonctionnement des « clauses spéciales » des « contrats de l'État »,
comme mentionné ci-dessus, ne supprime pas le caractère contractuel et commercial d'un contrat classique de droit civil. Au contraire, en comprenant la façon dont la jurisprudence a classé le contrat administratif par sa soumission au juge administratif ou l'existence d une clause exorbitante. Nous pouvons éliminer le contrat pétrolier de la cadre classique du contrat d'administration en raison de l'absence de tels éléments.
Cependant, puisque l'État a accepté d'entrer dans une relation contractuelle avec une personne de droit civil, et a suivi depuis l accord toutes les règles de base du contrat
de droit civil (comme l'offre et l'acceptation ou des négociations)146, et abandonné tous
ses prérogatives, alors l'État a accepté d'être lié par le contrat et ne doit pas être traité
différemment de toute autre partie contractante147. Il a été fortement soutenu par la
doctrine et la jurisprudence qu'un État étant partie à un contrat ne peut le considérer en
soi comme un contrat de droit public148. Grâce à ce contrat, l'acte de l État « De jure
imperii» représente l'intérêt public relevant de sa compétence149.
En revanche, à l occasion de l affaire Texaco, en 1977, une autre émine spécialiste du droit égyptien et du droit libyen, Monsieur le Prof. MORCOS, est arrivé à une
146Voir, Z. AL KORISHI, op., cit., p. 56.
147À cet égard, "KISSAM & LEACH" ont soutenu que: A concession agreement is entered into by a nation,
which for reasons of lack of capital, skilled labor, technical knowledge, or access to markets is unable to develop its natural resources in a profitable manner, with a foreign corporation or individual able to supply these needs. Both parties voluntarily agree to the terms of the contract and both parties naturally hope that it will be profitable. The fact that the expectations of the state may not be fully realized in obtaining as large profit or benefit as anticipated is no justification for the repudiation of its obligation freely undertaken. The expectations of the concessionaire may be, and often are, unrealised. Large investments of time and capital may have to be made before success is achieved. There is no legal or moral justification for a state, after solemnly committing itself to a contract with a foreign national, seeking to avoid its responsibilities thereunder on some outworn theory that sovereignty embraces privileges only, without correlative obligations. Nothing inherent in a sovereign prevents the performance of contracts and the granting of irrevocable rights, voir L. KISSAM & E. LEACH, Sovereign Expropriation of Property and Abrogation of Concession.
Contracts , 28 Fordham L. Rev. (1959), 177, 199.
148P. BERNARDINI, Development Agreements with States , in R. Pritchard, ed., Economic Development,
Foreign Investment and Law: Issues of Private Sector Involvement, Foreign Investment and the Rule of Law in a New Era(London: Kluwer Law International & International Bar Association, 1996) 161, 169.
conclusion opposée s agissant de la qualification du contrat en cause. Selon lui, il n'existe aucune similitude entre les actes de concession et les contrats administratifs en raison de l absence de tous les caractères spécifiques du contrat administratif. Une telle divergence de points de vue, selon M. LALIVE, « est peut-être due au fait que la
concession visée principalement par la théorie du droit administratif est la concession de service public (électricité, tramways), ou d'usage du domaine public (autoroutes, etc.), tandis que dans les affaires libyennes, on avait affaire à une concession ». Suivant l analyse de M. Lalive, nous aurions ici un bon exemple des inconvénients d'une terminologie imprécise et du danger des analogies trop rapides. Il est vrai que nous sommes dans un domaine où des définitions exactes sont très difficiles à établir.
Même si les contrats de partage de production (PSA), qui sont le modèle universellement utilisé par les pays en voie de développement, permettent une surveillance constante de l'ensemble du processus d'exploration et de vente de pétrole par les sociétés pétrolières d'État, les autres domaines de l'investissement étranger et d'autres contrôles administratifs sur l'ensemble du processus d'investissement étranger se rapprochent plus des dispositions de la loi administrative que de celles du droit pur
des contrats150. En revanche, en droit libyen, les contrats de concession ne peuvent être
considérés comme des contrats administratifs classique pour deux raisons : en premier
lieu, parce qu'ils ne concernent pas un service public mentionné dans les
réglementations spéciales du contrat administratif, et en second lieu, parce que le gouvernement libyen ne les a pas signés en sa qualité d'autorité publique, mais au
contraire sur un pied d'égalité juridique avec l entreprise étrangère151. Pour la doctrine
libyenne152, ce dernier point signifie que la partie libyenne (CNP) a signé le contrat en
150M. SORNARAJAH; « international investment law », op., cit., p.294. 151voir LALIVE, op., cit., p. 121.
152Abduraziq EL MURTADI, , , Librairie
abandonnant ses prérogatives et ses pouvoirs unilatéraux de modifier ou de résilier le
contrat par fournir les clauses relatives aux pouvoirs normatif et judicaire153.
La qualification des contrats pétroliers comme « contrats d État » Le nombre de contrats conclus entre un État et des parties privées a considérablement augmenté depuis la fin du dix-neuvième siècle. Cette augmentation est due à plusieurs facteurs, parmi lesquels le grand nombre de pays qui ont accédé à l indépendance, la croissance du commerce international et des communications et la croissance des échanges dans le domaine du commerce international et du développement économique.
Notion de contrat d État observation générale
Dans les pays tels que la France, qui disposent d un système de droit administratif et d un corpus de règles juridiques dérogatoires au droit commun pour régir l'activité administrative des organismes publics, la question s'est posée de savoir si la concession pétrolière, en raison de son caractère commercial, devait être considérée comme un contrat de droit privé ou comme un contrat administratif similaire à une concession de service public.
Les accords conclus par les États sont de deux sortes : d'abord, comme nous l avons vu ci-dessus, les accords conclus entre les États. Ceux-ci sont les traités, pactes, conventions ou protocoles internationaux. Ces contrats sont régis par le droit international public. Le second type, que nous allons aborder dans cette étude, est le contrat conclu par les États avec une personne privée. Ce type de contrat est identifié comme un « contrat d État ». Malgré le conflit de doctrine sur la loi applicable au contrat
153Voir Prof. MUTERDI Abdulrazique, professeur à l Université de Tripoli et membre du Comité de droit
international des Nations Unies depuis 2011,
d État, il y a un consensus sur sa notion154. Un contrat d État « est un contrat qui est
conclu entre un État et une personne privée étrangère»155. Bien que l identification de
ce contrat ne soit pas une interrogation dans la doctrine française ni internationale, le lien entre les critiques provoquées par cette doctrine et le droit applicable à ces contrats est un sujet de contradiction dans ce domaine. Nous exposerons donc ces critiques dans une première étape (a), et nous identifierons la particularité d un contrat pétrolier dans une seconde étape (b), afin d en venir au sujet de la « loi applicable sur le contrat d investissement pétrolier » qualifié comme un contrat d État, dans la section précédente.
L identification du contrat d État est liée à la distinction présentée par le Prof. MAYER dans son célèbre article sur « la neutralisation du pouvoir de l État en matière de
contrat d État »156. Dans cet article, le Prof. MAYER émet l hypothèse que le mot « État
» a deux sens indépendants. Le premier sens relève de « l appareil État » ou de « l État- Administration ». C est l État dans son rôle interne en tant qu Administration des relations quotidiennes avec les citoyens, « qu il s agisse de l obligation de payer des
impôts, de la responsabilité de l État pour le mauvais fonctionnement des services public de la justice ou de la police, ou encore du droit pour un fonctionnaire d obtenir le paiement de son traitement»157. Dans ce cadre, l État, selon le Prof. MAYER, est différent