Section I : Les caractères du contrat d investissement pétrolier
Toute tentative de définition du « contrat pétrolier » se heurte à une difficulté immédiate, puisque celui-ci recouvre un grand nombre de notions très différentes. En effet, ce terme est couramment utilisé pour désigner un privilège d accord entre l'État hôte ou une entreprise nationale, et une personne privée étrangère, afin de mener à bien un projet d investissement étranger à travers des opérations de nature économique au sujet d une ressource naturelle : « le pétrole ».
1. La notion d investissement attachée au contrat pétrolier
Les contrats d'investissement pétrolier n ont pas de définition juridique déterminée et claire. Ils sont également différents des contrats commerciaux internationaux purs, conclus entre des parties étrangères ou entre une partie étrangère et un État agissant jure gestionis. C est un contrat entre une « personne morale » qu est l entreprise étrangère privée et une personne publique ou quasi publique qu est l État,
ou une entreprise nationale mandatée par la loi nationale pour gérer les ressources naturelles comprenant le pétrole (la plupart du temps appelée : la Compagnie Nationale Pétrolière, CNP). Selon ce contrat, la partie « étrangère » du contrat pétrolier acquiert, de manière exclusive et pendant une durée longue et déterminée, le droit de conclure les opérations pétrolières de nature commerciale. Ces opérations se déroulent en deux phases. La première phase est la « pré-découverte de la production pétrolière commerciale », qui englobe l ensemble des activités d étude, de recherche et d'exploration, jusqu'à la découverte d une production pétrolière de nature
commerciale81. Cette phase nécessite un transfert important de ressources humaines,
de capitaux et de savoir-faire du parti étranger à l'État hôte. La deuxième phase
commence par la découverte de la « production commerciale »82 et comprend les
opérations d'exportation de la production. Pendant cette phase, deux options sont possibles. Dans la première, la société étrangère possède la totalité de la production pétrolière et, en retour, elle a l obligation de payer certaines rémunérations à l'État ou à
son entreprise. Ces rémunérations se présentent sous la forme de « Royalties »83 et
loyers (contrat de la concession). Dans la deuxième, la production est divisée entre les deux parties selon un pourcentage déterminé par le contrat (contrat de partage de
production PSA)84. Chaque modèle de contrat pétrolier définit dans ses termes les
81La « découverte commerciale » désigne : « Commercial Discovery means a Discovery which is potentially
commercial when taking into account all technical, operational, commercial and financial data collected when carrying out appraisal works or similar operations, including but not limited to: recoverable reserves of Petroleum, sustainable regular production levels and other material technical, operational, commercial and financial parameters, all in accordance with standard practices in the international petroleum industry », Article (1) Définitions dans le modèle de contrat irakien d'investissement de pétrole.
82La production commerciale signifie the production of Petroleum from the Production Area in
accordance with annual Production Works Program and Budget , Article (1) Définitions, dans le modèle de contrat irakien d'investissement de pétrole.
83Les « royalties/redevances » sont les paiements exprimés en pourcentage des volumes de pétrole qui
sont produits par les « contrats, généralement des contrats de concession ». Ils sont présentés en espèces ou dans une même valeur. Ces paiements doivent être payés au propriétaire du pétrole in situ, dans la plupart des cas des pays pétroliers de la région MENA, l'État agissant au nom de la nation. Voir Bernard TAVERNE, « Petroleum, Industry and Governants », Wolters Kluwer law & business, 2010 pp. 129-130.
84Voir, H. Cattan, The Evolution of Oil Concessions in the Middle East and North Africa (New York: Oceana
droits et obligations distinctifs de ces parties et les modalités, les conditions dans lesquelles « la deuxième partie » doit procéder aux opérations pétrolières. Afin d examiner ce contrat au regard du droit des investissements, nous devons examiner la notion d'investissement et sa proximité avec le contrat pétrolier comme il est prévu par la doctrine et les différentes dispositions juridiques.
En droit International
Comme le soulignent M. M. AUDIT, M. S. BOLLEE et M. P. CALLE, « il n existe
aucune définition juridique à portée générale de l investissement étranger»85. Mais le
développement progressif des activités d investissement au cours du siècle dernier, le rôle joué par la doctrine et l arbitrage international, ainsi que les instituts internationaux concernés ont donné lieu à des tentatives pour définir la notion d investissement.
Au droit international, la notion d'investissement étranger est définie par
l Encyclopédie de droit international public86comme des activités de transfert de fonds
et/ou de matériaux d'un pays (appelé pays exportateur de capital) à un autre pays (appelé pays-hôte) en échange d une participation directe ou indirecte dans les revenus
85 Voir Mathias AUDIT, Sylvain BOLLEE, Pierre CALLE, « Droit Du Commerce International Et Des
Investissements Etrangers», 2eédition, L.G.D.J, 2016, p. 232.
86 a transfer of funds or materials from one country (called capital-exporting country) to another country
(called host country) in return for a direct or indirect participation in the earnings of that enterprise. (Oxford Public International law, Max Planck Encyclopaedia of Public international law investment definition http://opil.ouplaw.com/browse?page=3&pageSize=10&prd=EPIL&sort=title
Une autre definition plus precise c est la définition du FMI qui est une définition plus limitée, excluant les investissements de portefeuille et définissant l'investissement étranger comme: investment that is made to acquire a lasting interest in an enterprise operating in an economy other than that of an investor, the investor s purpose being to have an effective choice in the management of the enterprise , IMF Balance of Payments Manual (1980), p. 122 et s.
de cette entreprise87. En fait, cette définition, proposée par le Prof. SORNARAJAH,88est
très vaste et générale. Une autre définition plus détaillée fournie par l OCDE indique que les investissements étrangers directs sont une catégorie d'investissements (cross- border) effectués par une entité résidente d'une économie (pays d'origine des investisseurs étrangers), et ont pour objectif d'établir un intérêt durable par « une entreprise » (la branche dans l'État hôte) dans une économie de l'État hôte. La principale motivation de l'investisseur direct est d'exercer un certain degré d'influence direct sur la gestion de ses entreprises, que cela implique ou non une participation majoritaire. Cependant, dans de nombreux cas, voire dans la plupart des cas, la relation est suffisamment forte pour que l'investisseur direct contrôle l'entreprise d'investissement
direct89. Les deux définitions soulignent essentiellement deux éléments : le transfert de
« capital » par les investisseurs étrangers contre la possession d'un « bien » par l'investisseur dans l'État hôte. En revanche, cette définition recouvre bien le c ur de l'investissement pétrolier. Dans les pays en voie de développement, celui-ci est toujours effectué par une entreprise étrangère en raison du manque de capital, d infrastructures de base, de savoir-faire, et dans certains cas de main d uvre. Les investissements pétroliers évoquent tout d'abord le transfert de capitaux et de savoir-faire nécessaires
87Cette définition a également été adoptée et confirmée par une jurisprudence récente dans l affaire Joy
Mining Machinery Ltd. c/ Égypte, sentence du 6 août 2004. Dans cette affaire, les arbitres ont affirmé qu « il paraît conforme à l'objectif auquel répond la Convention qu'un contrat, pour constituer un
investissement au sens de la disposition, remplisse les trois conditions suivantes ; il faut a) que le contractant ait effectué un apport dans le pays concerné, b) que cet apport porte sur une certaine durée, et c) qu'il comporte pour celui qui le fait un certain risque». www.asil.org/ilib/JoyMining_Egypt.pdf; Pour une illustration plus complète, voir : Walid BEN HAMIDA, Investissements internationaux et arbitrage », Is s u d e Gazette du Palais - 15/12/2007 - n° 349, p. 2.
88M. SORNARAJAH, THE INTERNATIONAL LAW ON FOREIGN INVESTMENT , Cambridge University press,
THIRD EDITION, 2010, p. 9 et s.
89 a category of cross-border investment made by a resident entity in one economy (the direct investor)
with the objective of establishing a lasting interest in an enterprise (the direct investment enterprise) that is resident in an economy other than that of the direct investor The main motivation of the direct investor is to exert some degree of influence over the management of its direct investment enterprise(s) whether or not this entails exercising a controlling interest. However, in many, if not most cases, the relationship is
strong enough that the direct investor will control the direct investment enterprise, OECD Benchmark
Definition of Foreign Direct Investment FOURTH EDITION 2008, p. 22
des pays de l investisseur vers l État hôte. Par ailleurs, ils permettent le transfert des matières premières contre la possession de son projet et les fruits d assurer par la
production potentielle90.
Par ailleurs, la doctrine développée par l'arbitrage international a, par nature et par expérience, ajouté un élément plus subjectif à la définition de l'investissement étranger. Le premier élément est l'association des activités définies ci-dessus à un « risque », qui n'est pas protégé par une voie diplomatique. La notion d « investissement étranger» a toujours été associée à l existence de l élément de risque. Le Prof. J. MATRINGE a précisé cette évolution de la notion d « investissement » en l appelant « l investissement protégé » et le considère « comme unique figure de
l investissement»91. Une raison importante pour cette caractérisation est le fait que «
l investissement étranger » ne peut pas bénéficier de la « protection diplomatique ». Ce
fait a été confirmé par l'affaire Barcelona Traction92, dans laquelle la Cour Internationale
de Justice a jugé que : a shareholder s rights in a company that was the vehicle of the
foreign investor could not be protected through the diplomatic intervention of the home state of the shareholder 93.
Ceci nous amène au deuxième élément qu est l'insertion de la clause d'arbitrage dans le contrat d'investissement. M. BEN HAMIDA souligne ce fait en
90M. Sornarajah, THE INTERNATIONAL LAW ON FOREIGN INVESTMENT , Cambridge University press, 3rd
edition, 2010, P. 38.
91 Jean MATRINGE, la notion d investissement » op., cit, p.137. Matringe définit l investissement
« portage » en disant « l investissement protégé comprend généralement l ensemble des biens et droit
constitués par une personne privée « sur » le territoire d un État dont il n a pas la nationalité ou des activités économiques « situées sur ce territoire»., p. 149. Cette évolution de la notion de « l investissement protégé » a été influencée par le développement du droit international des investissements en général et par la considérable progression des traités bilatéraux et multilatéraux. Ceci est bien illustré dans l ouvrage de Prof. M. SORNARAJAH de « international Investment law » où il fait une distinction claire « The distinction between portfolio investment and foreign direct investment ». M. SORNARAJAH 2010, op., cit., p. 8-33.
92[1970] ICJ Reports 1. La position a été confirmée dans une décision plus récente de la CIJ : affaire Diallo,
CIJ (décision, 24 mai 2007).
précisant que : «dès que les parties, implicitement ou explicitement, en consentant à l'arbitrage dans un contrat, dans un traité de protection d'investissement ou dans une loi nationale d'investissement, considèrent que l'opération litigieuse est constitutive d'un investissement»94.
À partir de cette caractérisation de la notion d investissement et de ses
applications au contrat pétrolier95, nous retrouvons les caractéristiques essentielles du
contrat d investissement pétrolier96. Les mouvements importants de capitaux, de
technologies et de savoir-faire en échange de la possession des « biens tangibles et intangibles » par l investisseur étranger dans un État hôte étranger. De plus l'industrie pétrolière est souvent exposée à divers risques politiques et économiques, en particulier dans les pays en voie de développement. Par conséquent, ce risque est la raison pour laquelle l arbitrage international a toujours géré le conflit lié aux risques associés et contribué au développement de lex pétroea.
Une autre interprétation de la notion d « investissement étranger » plus spécifique aux investissements pétroliers est donnée par la « charte du traité de l'énergie » du 17 décembre 1994. Elle souligne deux dimensions de la définition de l investissement pétrolier. La première dimension est matérielle et renvoie au concept
de « bien » « dans le sens d actifs étrangers »97. C est la possession « tangible ou
intangible » de « biens » par les investisseurs :
94Walid BEN HAMIDA, Investissements internationaux et arbitrage », Gazette du Palais - 15/12/2007 - n°
349 p. 3,
95Par contrat pétrolier, nous entendons ici tout type d'arrangement contractuel visant à l'exploration et à l'exploitation de pétrole et de gaz.
96 En 1994, un BIT entre l'Équateur et le Royaume-Uni a donné une définition large et ouverte de
l'investissement dans son article 1. dis: For the purposes of this Agreement: (a) investment means every kind of asset and in particular, though not exclusively, includes: (i) movable and immovable property and any other property rights such as mortgages, liens or pledges; (ii) shares, stock and debentures of companies or interests in the property of such companies; (iii) claims to money or to any performance under contract having a financial value; (iv) intellectual property rights and goodwill; (v) business concessions conferred by law or under contract, including concessions to search for, cultivate, extract or exploit natural resources . Voir http://unctad.org/en/docs/iteiit200410_en.pdf.
§ 7. Investment means every kind of asset, owned or controlled directly or indirectly by an Investor and includes:
(a) Tangible and intangible, and movable and immovable, property, and any property rights such as leases, mortgages, liens, and pledges;
(b) a company or business enterprise, or shares, stock, or other forms of equity participation in a company or business enterprise, and bonds and other debt of a company or business enterprise;
(c) Claims to money and claims to performance pursuant to contract having an economic value and associated with an Investment;
(d) Intellectual Property; (e) Returns;
(f) any right conferred by law or contract or by virtue of any licenses and permits granted pursuant to law to undertake any Economic Activity in the Energy Sector.
La seconde dimension est corporelle, et renvoie au lieu de l investissement, sur le territoire d'un État souverain, comme il est dit clairement :
(10) Area means with respect to a state that is a Contracting Party:
a) The territory under its sovereignty, it being understood that territory includes land, internal waters and the territorial sea; and (b) subject to and in accordance with the international law of the sea: the sea, sea-bed and its subsoil with regard to which that Contracting Party exercises sovereign rights and jurisdiction. With respect to a Regional Economic Integration Organization which is a Contracting Party, Area means the Areas of the member states of such Organization, under the provisions contained in the agreement establishing that Organization.
En droit interne
Tous les États indépendants disposent de leurs propres arrangements et de leur propre définition pour les investissements directs étrangers. Les lois internes et les conventions bilatérales déterminent le cadre des investissements étrangers, leur domaine d'activité et les droits et garanties qui accompagnent ces activités. En droit
français, « l ensemble du régime repose sur un principe de liberté des relations
financières avec l étranger»98. L article R151-1 du 15 Mai 2014 du code monétaire et
financier prononce les conditions concrètes pour identifier un « investissement étranger direct » en France. L investissement étranger direct peut être réalisé « soit par
l acquisition de tout ou partie d une entreprise de droit français par une entreprise de droit étranger ou une personne physique non résidente. Soit par toutes opérations effectuées dans le capital d une entreprise de droit français par une entreprise étrangère ou une personne physique non résidente lorsqu une telle opération amène la personne physique ou morale étrangère à disposer de plus d un tiers de capital ou des droits de vote sont détenus à plus d un tiers par une entreprise de droit étrangère ou une personne physique non résidente»99.
Cette interprétation du droit français, semblable à la majorité des définitions nationales et internationales du terme « investissement », pose comme condition de l investissement l existence d une entreprise étrangère « dans le territoire souverain de
l'État hôte » qui possède, partiellement ou totalement, un « capital/bien ». Cette
interprétation nécessite, aussi, que l investisseur étranger puisse exercer un contrôle et participe directement ou indirectement à la gestion de cette entreprise d une manière significative100.
La plupart des pays de la région ANMO ont adopté la même définition. Les investissements dans l'industrie pétrolière, dans les États sous-développement, sont soumis à un double régime juridique. Les investissements étrangers en général, y compris les investissements pétroliers, sont régis par le code des investissements étrangers de chaque pays. Cependant, les investissements pétroliers comportent des dispositions supplémentaires accordées par le code du pétrole. Par exemple, l industrie
98Mathias AUDIT, Sylvain BOLLEE, Pierre CALLE « Droit Du Commerce International Et Des Investissements
Etrangers», op, cit, p. 236.
99Arnaud NANTEUIL, Droit international de l investissement , éditions A. PEDONE, 2014, p. 59.
100Jean MATRINGE, la notion d investissement Droit International Des Investissements Et De L arbitrage
pétrolière iranienne reconnaît les « investissements étrangers » 101, de manière
indirecte, à travers les célèbres « contrats de services ». Cette reconnaissance est énoncée dans la loi de promotion et de protection des investissements étrangers de
2002102. On peut considérer que l'objectif de cette loi est d encourager et de protéger
les investissements étrangers en Iran. Son article 1 définit les investissements étrangers par l engagement d un capital d origine étrangère dans une entreprise de nature économique suite à l obtention d une autorisation locale. 1.2 Contrat de développement économique.
Le développement économique : Une finalité du contrat pétrolier L investissement dans le secteur du pétrole (tant pour le raffinage que pour la commercialisation) est considéré comme l'un des plus importants investissements économiques actuels, qui comprend autant des placements financiers que des investissements en savoir-faire et en ressources humaines ne relevant pas de la capacité de l'État. Pourtant, l'objet du contrat pétrolier n'est pas purement commercial dans la mesure où il est lié à un intérêt national d'indépendance économique et politique, et il représente un enjeu important quant au développement social du pays concerné. Pour certains États, par exemple au Moyen-Orient et en Afrique du Nord, le pétrole est la seule ressource économique et garantit donc à lui seul leur développement et leur indépendance politique. Bien qu il n'y ait pas de définition juridique conventionnelle du terme « développement économique », on observe que le terme lui-même contient une
101Cependant, il est essentiel de mentionner que l investissement pétrolier n est pas seulement encadré
par les dispositions générales du « droit d investissement étranger ». Il l est aussi par les dispositions plus spécifiques des « droits pétroliers ». Ces deux cadres ont adopté les mêmes critères pour déterminer l investissement de tout ce qui est relatif à l existence de risque et de couvrement d instrument de probation internationale. En revanche, l'article 6 du code pétrolier iranien de 1987101ne permet pas les
« investissements étrangers directs » dans les domaines « Upstream » de l industrie pétrolière, y compris dans l'exploration et l'exploitation du pétrole.
102 Foreign Investment Promotion and Protection Act (FIPPA) and the Implementation Regulations
description fonctionnelle d'une activité économique plus qu il n est chargé d'un
caractère juridique103.
Après la Seconde Guerre mondiale, la gestion de l'industrie des ressources
naturelles a considérablement changé. À partir de la décolonisation, au milieu du XXe
siècle, les États décolonisés ont cherché à développer de nouveaux principes et règles de droit international afin de protéger leur indépendance politique et d assurer leur développement économique et social. Le principe de « Souveraineté Permanente Sur Les
Ressources Naturelles»104est à la fois l'un des principes les plus importants et les plus
controversés du droit international et du droit des ressources naturelles. Il a été
introduit dans les débats des Nations-Unies afin d appuyer la demande desÉtats en voie
de développement de profiter légalement des avantages de l'exploitation de leurs ressources naturelles. Depuis que la Pologne l a utilisé en 1951, à l'Assemblée générale des Nations-Unies, sous la rubrique du « développement économique des État sous-