La propriété, en tant que concept juridique, est essentielle à la structuration de la société et constitue un aspect central dans la question des relations humaines. Elle est profondément liée à la notion de l'intérêt personnel ainsi que l intérêt public dans une société, bien que l'interprétation du droit de propriété sur le pétrole soit également essentielle pour examiner la stabilité des droits des investisseurs étrangers accordés en vertu de contrats pétroliers.
Contrairement au principe de souveraineté sur les ressources naturelles, la notion de propriété des ressources naturelles est mal définie et ses règles ne sont pas suffisamment déterminées par le droit international. Malgré ce fait, la notion de propriété en matière d investissement étranger est apparue sous deux sources différentes ; la première sont les dispositions nationales relatives aux ressources naturelles, telle que la loi pétrolière, et la deuxième source réside dans le droit d investissement à l étranger, à sa jurisprudence et à sa doctrine.
1. La notion droite de la propriété sur le pétrole en général
Il convient d observer que le droit de propriété ne se réduit pas à la seule propriété, son domaine regroupant un large éventail de droits. En effet, diverses théories juridiques décrivent la propriété comme l'ensemble des relations juridiques entre les
personnes ou d'autres entités en ce qui concerne les choses406. Ainsi, il revient aux États
de réglementer l'affectation de leurs ressources nationales économiques entre ces différentes personnes ou entités, ce qui est l objet des dispositions régissant le droit de propriété.
La propriété confère à celui qui jouit de ce droit une protection législative essentielle à certains égards. Dans le système de droit civil et notamment le système
français, le droit de propriété est analysé comme se composant, comme nous l'avons déjà mentionné, de trois éléments : l'usus (le droit d'utiliser), le fructus (le droit aux fruits de la propriété, tels que les intérêts ou les loyers) et l'abusus (le droit d'aliéner ou de
vendre la propriété)407.
Le droit commun a également conféré un ensemble de droits au propriétaire du bien : celui-ci peut l'utiliser sans la nécessité d aucune autorisation préalable, comme il le souhaite (sous réserve que cette utilisation ne soit pas prohibée par la loi), et dispose du droit le plus absolu d autoriser ou d interdire à tout tiers l utilisation de ce bien. Le
propriétaire a également le droit exclusif de l'aliéner408.
Bien que le droit de propriété, accordé à un investisseur étranger, soit protégé en vertu de certains principes du droit international public et privé, il est tout à fait possible pour l'État hôte d'accorder ou non ce droit sur son territoire. De plus, c'est en fonction d enjeux tels que la politique intérieure et l'économie, la sécurité nationale et la politique nationale, que l État considéré décidera de continuer à accorder ce droit ou au contraire de le retirer.
Le droit de la propriété en matière de droit d investissement
Selon la doctrine du droit international, les principes généraux mis en lumière
par Sir Ian BROMNLIE409 fournissent l'exemple de l'acquisition du droit de séjour
permanent pour un ressortissant étranger. Ce principe a été clairement visé parmi les principes édictés par I. BROMNLIE à travers sa définition « de l'expropriation de biens
étrangers »410. Ainsi, en affirmant que l acquisition d un titre de propriété par un
étranger relève d une compétence de droit interne, BROMNLIE considère que les États restent maîtres des conditions d'entrée d'un étranger sur leur territoire, ainsi que de la
407Voir : F. TERRE et PH. SIMLER, Droit civil - Les Biens, 8èmeéd, Dalloz 2010.
408P. Comeaux & S. Kinsella, Protecting Foreign Investment Under International Law : Legal Aspects of
Political Risk (Dobbs Ferry, New York: Oceana Publications, 1997) 1-2.
409BRAWNLIE Principles of public international law, Oxford University press, 2008, p.608 et s. 410Voir I. BROWNLIE, Principles, op., cit., p. 620.
restriction de l'acquisition de certains biens par des étrangers. En outre, le même principe confirme que les étrangers peuvent acquérir un titre de propriété.
Dans le contexte du droit d investissement étranger, le terme « propriété » désigne à la fois les biens corporels et incorporels. Conformément à l'article 1139 de
l'ALENA411, la définition de « placement » couvre, entre autres, « les biens immobiliers
ou autres biens corporels ou incorporels [c'est nous qui le soulignons], acquis dans l'attente ou utilisés à des fins de profit économique ou d'autres fins commerciales ». De même, la plupart des TBI contiennent une définition relativement standard d'investissement qui couvre également les formes immatérielles de propriété : La propriété intellectuelle et les droits contractuels . Or, le droit des investissements a défini la notion d'investissement tantôt par l'objectivité de son mouvement, et tantôt
par la subjectivité de son contenu412.
De plus, le traité sur la charte de l énergie de Lisbonne du 17 décembre 1994, aux termes de son article 1:6, a quant à elle, donné une définition très précise de la notion d'investissement dans le secteur de l'énergie en la rattachant à la celle de « biens » en propriété de l investisseur. Cet article fait clairement référence aux deux caractères essentiels de la propriété. Ces dispositions évoquent en effet que :
«a) les biens matériels et immatériels, mobiliers et immobiliers, et tous droits de propriété tels que locations, hypothèques, créances privilégiées et gages ; b) une société ou entreprise commerciale ou les actions, capitaux ou toute autre forme de participation au capital dans une société ou entreprise commerciale, ainsi que les obligations, titres ou autres dettes d'une société ou d'une entreprise commerciale ; c) les créances liquides ou les droits à prestations au titre d'un contrat à valeur économique et associé à un investissement ; d) la propriété intellectuelle ; e) les rendements tout droit conférés par la loi ou par contrat ou découlant de licences ou d'autorisations délivrées
411L Accord de libre-échange Nord-Américain, 1 Janvier 1994.
412 Nous discuterons ce point en détail dans le chapitre I du titre II, en définissant la notion
conformément à la loi pour l'exercice d'une activité économique dans le secteur de l'énergie»413.
Le droit de propriété sur le ressources naturelles le pétrole
Afin de mener à bien notre étude, il est particulièrement important de définir avec précision les notions de « souveraineté » et de « droit de propriété » appliquées aux ressources naturelles et notamment au pétrole. L enjeu de cette clarification est de bien identifier les droits transférés par le contrat à chaque partie.
Une distinction très importante a été observée par M. BUNTER par rapport aux relations État/Ressources naturelles et à la distinction entre la souveraineté et la propriété : Nevertheless the concept of the nation state and its sovereignty over
mineral resources must not be confused with ideas about the ownership of minerals and petroleum. The two concepts are close to each other, are related, but are not identical, neither in the Anglo-European legal thought nor in the Islamic (Sharia) Law 414.
Les notions de la propriété et de la souveraineté appartiennent toutes deux aux dispositions du droit public. Tandis que la propriété relève des droits privés, la souveraineté est un concept politique, s inscrivant avant tout dans le champ des relations internationales et du droit constitutionnel. L'origine de la distinction entre « propriété » et « souveraineté » peut trouver son origine dans la summa diviso romaine faite entre le dominium, qui correspond à la règle sur les choses de l'individu, et
l'imperium415, la règle sur tous les individus édictés par le « Prince-Souverain »416.
Plusieurs similitudes rapprochent les notions de souveraineté et de propriété. En premier lieu, il apparaît que comme la propriété dont le caractère « exclusiviste » « que
413Le traité sur la Charte de l énergie de Lisbonne du 17 décembre article 1:6.
414Michel BUNTER., Sovereignty over Minerals and Petroleum in the Islamic (Shariah) Law and the
Question of Ownership , article publié à Gas & Energy Law Intelligence, Value 4-issue1 may 2006, p.2.
415Ibidem, p. 5.
prolonge en la matière l absolutisme »417permet de s opposer à toute atteinte portée
par un tiers -, la souveraineté a pour principal corollaire l « exclusivité ». En effet, la dimension extérieure de la souveraineté notamment, qui se traduit par la compétence
exclusive de l'État sur un territoire défini418, confère l « exclusivité » de la puissance de
l État au sein de la communauté internationale sur ses ressources naturelles. Ainsi, on peut considérer que la notion de souveraineté renvoie à la notion de « propriété publique » dans le domaine des ressources naturelles et du pétrole. Une autre similitude commune aux notions de souveraineté et de propriété inspirée du droit romain, est qu elles se caractérisent toutes deux par le « contrôle » sur un objet par une personne
physique ou morale419.
Examiner la « souveraineté territoriale » dans le contexte du droit de la propriété sur les ressources naturelles, nous amène à prendre la mesure de l'importance de l'État
dans la relation juridique exclusive entre « droits »420, « pouvoir » et « privilèges » sur le
pétrole, exclusivité qui a l exercice de tout droit, pouvoir ou privilège par une quelconque autre personne physique ou morale sur le territoire de l État et/ou sur le pétrole situé sur ce territoire. M. BARNES soutient que le droit de percevoir les « fruits »
417F. TERRE, Ph. SIMLER, Droit civil, Les Biens, Dalloz, 8èmeéd, 2010, p. 144.
418L'arbitre M. HUBERD rejoint cette idée en disant: « Territorial sovereignty, as has already been said,
involves the exclusive right to display the activities of a State. This right has as corollary a duty: the obligation to protect within the territory the rights of other States, in particular their right to integrity and inviolability in peace and in war, together with the rights which each State may claim for its nationals in foreign territory. Although municipal law, thanks to its complete judicial system, is able to recognize abstract rights of property as existing apart from any material display of them, it has none the less limited their effect by the principles of prescription and the protection of possession. International law, the structure of which is not based on any super-State organization, cannot be presumed to reduce a right such as territorial sovereignty, with which almost all international relations are bound up, to the category of an abstract right, without concrete manifestations. L'affaire de l'île de Palmas (Or Miangas), États-Unis d'Amérique, V. Pays-Bas, Permanent Court Of Arbitration, The Hague, 4 April 1928, http://www.haguejusticeportal.net/index.php?id=10035.
419 Morris R. COHEN Property And Sovereignty , 13 Cornell L. Rev. 8, 1927, Available at:
http://scholarship.law.cornell.edu/clr/vol13/iss1/3
doit être considéré comme un incident du droit de propriété, qui est l un des éléments
fondamentaux de la souveraineté des États sur les ressources naturelles421.
Or, le droit de propriété sur les ressources naturelles est lié au pouvoir politique, à l'identité sociale, aux valeurs culturelles ou spirituelles, à la politique économique et
surtout au sens collectif de la justice nationale422. Presque toutes les législations sur le
pétrole et les dispositions constitutionnelles octroient à l'État la propriété du pétrole in
situ, le pétrole se produisant dans des conditions naturelles dans le sous-sol de l'État
concerné423.
L'autorité publique « souveraine » joue un rôle fondamental en exerçant sa souveraineté par la création, l'attribution, la régulation et la gestion du droit de propriété sur le pétrole. Conformément aux législations nationales, la constitution, la loi pétrolière et le droit d'investissement, l'État, a le pouvoir de détenir, contrôler et gérer directement le secteur pétrolier et de jouir des droits liés à la propriété du pétrole. Elle peut aussi les transférer partiellement ou totalement à un tiers afin de mener des prestations pour l intérêt public.
Désormais, la propriété du pétrole in situ est généralement dévolue à l État, elle dispose du pouvoir exclusif et absolu de déterminer si oui ou non ses ressources pétrolières seront explorées pour le développement et la production. En d'autres termes, un État n a aucune obligation à rendre son territoire disponible à l'exploitation du pétrole424.
421Voir : Richard BAENES, Property Right and Natural resources , Oxford, 2009, p. 222 à 229. 422Voir: Lorenzo COTULA, op., cit., p. 19.
423Voir: Bernard TRAVERNE, Petroleum industry and goverments, A study of the involement of the
industry and goverments in the production and use of petroleum, 2ème éd., Wolters Kluwer law and business, 2008, pp. 120 et s.
424Une exception à ce fait est liée au droit international de l'environnement et au développement durable,
où un nouveau concept de responsabilité commune envers les environnements et l'avenir de la terre est en train de se développer. L'accord de Paris du 12 décembre 2015 est une étape vers ce concept de résistibilité.
La plupart des lois nationales sur le pétrole délèguent à l organe exécutif étatique le Gouvernement - le pouvoir d organiser le processus de transfert de propriété de cette ressource naturelle. Les lois nationales désignent les processus, les méthodes d engagement avec une partie privée étrangère ou nationale afin de mener les activités pétrolières.
Le développement de la Lex Petrolea
La Lex Petrolea a examiné principalement les droits de propriété de l'investisseur privé en vue d une réponse donnée à travers des litiges élevés par des actes d expropriation directe ou indirecte des propriétés privé découlant de contrat d investissement. Sa première vocation consistait à déterminer que ce qui avait été confisqué ou affecté par un acte de l'État, directement ou indirectement, constituait des droits de propriété susceptibles d'être indemnisés. Pour se faire, il a été essentiel d'avoir
une compréhension de la notion de propriété au travers des contrats pétroliers.425.
À cet égard, le terme « propriété » a été défini dans un grand nombre de sentences d arbitrage pétroliers. Parmi ces arbitrages, citons ici deux sentences significatives : la sentence rendue dans l affaire « Libyan American Oil Co. v. The
Government of the Libyan Arab Republic (LIAMCO)426» qui donne une définition
intéressante aux droits de propriété afin d'identifier l'expropriation (a) et la célèbre sentence rendue par le Tribunal Pétrolier irano-américain dans l affaire AMOCO, qui a défié la propriété afin de mettre en place des règles d'indemnisation particulières (b).
425Z. ALQURISHI 2008, op., cit., p. 69. Dans la même ligne, M. BISHOP affirme qu'il y a deux questions
importantes dans les contentieux pétroliers, « la sainteté du contact » et « la propreté » des cocontractants : Two preliminary issues relating to the nature of concessions have arisen from time to
time in expropriation cases. The first is whether a concession is a contract that can be breached. The second is whether contractual rights represent property which is capable of being expropriated and for which compensation is due in the event of expropriation. Affirmative answers have evolved to both of these questions, Doak R. BISHOP International Arbitration Of Petroleum Disputes, The development of a Lex
Petrolea , King & Spalding, 1100 Louisiana Street, Suite 3300, Houston, Texas, U.S.A. 77002.
426 Sentence arbitrale opposant la Libyan American Oil Company (LIAMCO) au gouvernement de la
La notion de propriété vue par l arbitrage LAIMCO
Le Tribunal a d'abord examiné les principes posés par les législations nationales en matière de propriété du pétrole. La loi pétrolière libyenne de 22/1055, dans son article premier, confirme que l État libyen est titulaire du droit de propriété de l ensemble des ressources naturelles. Cette disposition prévoit que le pétrole présent à l état naturel dans le sol libyen est la propriété de l État, et que nul ne peut explorer ces sols en vue d établir une mine ou tout autre système de production sans y avoir été
autorisé en vertu de la loi libyenne, par l attribution d un permis ou d une concession427.
La deuxième étape du raisonnement du tribunal a été de s interroger sur la
nature des droits du cessionnaire accordés par la concession428. Dans ce cadre, le
tribunal a tout d abord abordé cette question sous l angle de la propriété en général, avant de se pencher plus précisément sur la notion de propriété en tant que droit indemnisable dans le contexte de l'expropriation de « droit des investisseurs pétroliers ».
L analyse du tribunal au travers du prisme de la propriété au sens classique
Il apparaît que pour fonder sa décision dans cette affaire LIAMCO, le tribunal s est référé au droit de propriété tel que défini classiquement dans le système de droit civil, c est-à-dire composé des trois attributs fondamentaux que sont l'usus (le droit d usage
427L article 1 de la loi pétrolière libyenne de 25/1955.
428Article I de la concession libyenne: In consideration of the undertaking by the Company to make the
annual payments and pay the fees, rents and royalties herein after prescribed and to perform and observe the terms and conditions of this Concession, the Secretariat of Petroleum hereby grants to the Company, subject to the conditions hereof and the provisions of the Law, the exclusive right for a period of years to carry out geological investigations, including aerial surveys, and to search for by any other means, bore for, and extract petroleum within and over the area outlined in red on the map annexed hereto of approximately ( ) square kilometers situated in the ( ) Zone bounded and defined as follows ( ) The Company shall have the right to take away such petroleum whether by pipeline or otherwise from the concession area and to use, process, store, export and dispose of the same loi pétroliere libyenne 25- 1955 Schedule II .
d un bien), le fructus (le droit à la jouissance) et l'abusus (le droit de disposer de la chose)
429, en affirmant :
One of the fundamental rights universally recognized is the right of private ownership or property (Dominium), The Classical concept of this right defines it as the right to use, exploitation and disposal (upus, fructus, abusus) 430.
Le concept de la propriété et l'émergence du droit de nationalisation « LIAMCO »
En vertu de l article 1 du contrat de concession libyenne, le concessionnaire LIAMCO bénéficiait de la jouissance des droits exclusifs pendant la période prescrite de mener des opérations pétrolières d expropriation et d exploration afin de profiter ainsi du droit de propriété sur la production commerciale de pétrole.
Tirant les conséquences attachées à cette stipulation, le Tribunal a reconnu ces droits contractuels exclusifs, notamment le droit de mener des activités pétrolières et celui d'emporter le pétrole par pipeline ou par un autre moyen de la zone de concession
429Voir : Abdelraziq ELSANHOURI, Alwaseet in Interpreting the Civil Code, part 7 (7th ed. 2007), pour la
notion de propriété en droit français, voir : F. TERRE et PH. SIMLER, Droit civil - Les Biens, 8èmeéd, Dalloz
2010.
430La Cour a ajouté : Although the classic definition has been tempered and limited sometimes by reason
of public interest, nonetheless the inviolability of right property has remained throughout history as a sacred proposition confirmed and reaffirmed by a succession of constitutional and international declarations and charters. Dans ce contexte, le Tribunal a examiné, et a fait référence aux définitions de la propriété apportées par les déclarations internationales et nationales des droits fondamentaux et des principes du droit international, et a affirmé : The most famous instances of such basic documents are
the English Magna Charta of 1215, the French Declaration des droits de l'homme et du citoyen of 1789 which was recently in corporate in the Preamble to French constitution of 1958, the Fifth amendment to the American constitution of 1769, the two Hague Conventions of 1890 and 1907, the Declarations the International Law Association of Vienna in 1926 and of Oxford 1932,and last but not least the United Nations Bill of Human Rights 1948,the Pan-American Bill of the same name and date, and Protocol of 1952 annexed to the Convention of Rome on Human Rights 1950. The same concept of this absolute right property was adopted in private law, in particular Roman law, the European civil codes influenced by it, and many other modern codes, LIAMCO, op., cit., pp. 89-90 et s.
et à l utiliser, le traiter, le stocker, l exporter et en disposer. Le Tribunal trouva que :