A PPROCHE THEORIQUE PAR LES INSTRUMENTS : STRUCTURE TERNAIRE ET APPROPRIATION DES OUTILS DE GESTION

Outra crítica diz justamente respeito à impossibilidade de definir quais direitos seriam superiores e quais seriam inferiores sem descambar ao casuísmo, sujeito à discrição do intérprete. Este ponto é na verdade objeto de conflito doutrinário que remonta a mais de dois séculos. Bobbio já afirmava:

É preciso escolher, ou pelo menos estabelecer uma ordem de prioridade, com a consequente diversidade do critério de escolha e da ordem de prioridade, com a consequente diversidade do critério de escolha e da ordem de prioridade (...) Mais uma vez, porém, coloca-se a questão: quais serão os critérios de avaliação com base nos quais se tentará o compromisso? Também a essa questão ninguém é capaz de dar uma resposta que permita à humanidade evitar o perigo de incorrer em erros trágicos. Através da proclamação dos direitos do homem, fizemos emergir os valores fundamentais da civilização humana, até o presente. Isso é verdade. Mas os valores últimos são antinômicos. E esse é o problema41_.

A fim de rebater esta crítica, faz-se necessário remeter-nos à filosofia do direito. A corrente do jusnaturalismo axiológico se preocupou expressamente com esta definição. D’ávila ensina que:

[...] defende esta corrente que o Direito Natural, mais do que uma ordem jurídica, é uma ordem composta de princípios jurídicos suprapositivos objetivamente válidos. A afirmação de um ordenamento jurídico “superior” e independente do Direito Positivo, composto de valores, é o que classifica esta corrente como pertencente ao jusnaturalismo axiológico42_.

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BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: campus, 1992, p. 44.

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D’ÁVILA, Ana Maria. ‘Hierarquização de Direitos Fundamentais?’ In: Revista de Direito Constitucional e Internacional - IBDC, ano 9, jan-mar 2001. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 178.

O jusnaturalismo axiológico, em outras palavras, é uma corrente jurídico- filosófica que justificava a existência do direito natural a partir do que os homens consideram bom e justo. Segundo seus defensores, as normas de direito natural seriam produto da racionalidade humana, e não em inerência à sua condição enquanto ser humano. Também denominada de ética material, foi pensada em contraponto ao formalismo da moral kantiana. Seus principais defensores foram Nicolai Hartmann e Max Scheler.

Este último partiu da dignidade da pessoa humana como fundamentos aos direitos humanos. Para ele:

[...] o conceito de dignidade está atrelado à expressão das condições antropológicas e culturais do homem que o tornam diferente dos outros seres. Tais condições são a liberdade de escolha, a linguagem, a capacidade de raciocínio e de construir conceitos, dentre outras. Através dessa visão, explica-se porque sempre na história tem-se desenvolvido uma teoria sobre a liberdade e a igualdade, imprescindíveis para o desenvolvimento de todo homem, e, sobretudo, por que sempre se tem reconhecido esses valores como próprios de todo ser humano e como necessários para a criação de uma sociedade justa43_.

Scheler, contudo, não diferenciava diferenciava a idéia de “valor”, intriseco ao objeto, da ideia de “juízo de valor”, efetivado pelo interprete sobre o objeto. Sofreu por isso infindáveis críticas. Alexy, por instância, afirmava que:

Determinar o que é um valor é díficil, costumando-se diferenciar o que é valor do que ‘tem valor’. Quando se afirma que alguma coisa tem valor, expressa-se um juízo de valor, isto é, realiza-se uma valorização. Observe-se que, na verdade, o valor não pode ser identificado como o objeto valorado, na medida em que, segundo as circunstâncias, um objeto poderá ter mais ou menos valor, ou um valor diferente. Assim, são os critérios de valorização que devem ser chamados de valor44_.

O jusnaturalismo axiológico, em outras palavras, tratou do valor como feição alheia e independente da valoração. E aí se perderam seus defensores. Ao se tratar do valor do

43 _{SCHELER, Max. Sociologia del saber. Madri, 1935. apud D’ÁVILA, Ana Maria. ‘Hierarquização de}

Direitos Fundamentais?’. In: Revista de Direito Constitucional e Internacional - IBDC, ano 9, jan-mar 2001.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 170.

44 _{ALEXY, Robert.Teoria General de lós derechos fundamentales. Madri: Centro de estúdios Constitucionales,}

19993, Apud D’ÁVILA, Ana Maria. ‘Hierarquização de Direitos Fundamentais?’. In: Revista de Direito Constitucional e Internacional - IBDC, ano 9, jan-mar 2001. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 170.

objeto individualmente considerado, não se permite estabelecer a ordem sobre a qual estariam estruturados, é dizer, quais prevaleceriam sobre quais. Scheler afirmava que era a santidade o valor absoluto. Hartmann preferia não opinar sobre uma ordem, afirmando apenas que os valores inferiores teriam prioridade na satisfação dos superiores (direito de comer para garantir o direito à vida, por exemplo).

Nada obstante, ensina D’avila:

[...] as objeções mais sérias contra uma teoria axiológica são, entretanto, as metodológicas, por ser uma posição que ignora qualquer fundamentação racional – recorre a um sistema de valores de per si não objetivo – podendo provocar arbitrariedades. As objeções metodológicas voltam-se aobretudo contra uma ordem hierárquica de valores e contra as ponderações.

A respeito de uma ordem hierárquica, questiona-se sobre os critérios utilizados na escolha dos valores que farão parte da lista e sobre os critérios utilizados para estabelecer a ordem, isto é, sobre se será uma lista completa e fechada ou aberta45_.

Vê-se, portanto, que o jusnaturalismo axiológico descambou na mesma conclusão que, agora, justifica a crítica aqui tratada. Como definir a ordem hierárquica de direitos fundamentais?

Para tanto, é necessário primeiramente definir qual o critério valorativo a ser utilizado nesta definição. Se se diz que é a justiça, por exemplo, a definição da relação superioridade-inferioridade se dará em torno do seguinte questionamento: quais dos direitos é mais justo? Porém, este critério valorativo, quando definido, sofrerá invariavelmente críticas, por ser notadamente subjetivo e, por sua própria natureza, imperfeito.

A única conclusão possível é que não há como um critério valorativo ser absoluto, tampouco pode ser este definido pelo intérprete de forma casuística. O critério valorativo deve ser definido – e a experiência histórica nos revela ser este o caso – pela única entidade legitimada para tanto em uma sociedade democrática: o povo.

Com efeito, a história constitucional brasileira revela que a hierarquia implícita surgida com a Constituição de 88 se configurou em torno da idéia de segurança juridica, em razão dos anos em que era este apenas princípio etéreo e ineficaz perante a ditadura. O critério valorativo foi, assim, por muitos anos, definido em torno desta segurança. Hodiernamente, o

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D’ÁVILA, Ana Maria. ‘Hierarquização de Direitos Fundamentais?’ In: Revista de Direito Constitucional e Internacional - IBDC, ano 9, jan-mar 2001. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 172.

anseio popular se volta em direção à celeridade processual, de sorte a que o devido processo legal e a razoável duração do processo adquirem posição prevalecente na hierarquia. O recentíssimo julgamento da Ação Penal nº 470/STF – o processo do mensalão – reflete, ademais, claramente um critério valorativo essencial: a moralidade e probidade dos membros da Administração Pública.

Esta hierarquia é, portanto, fluída; acompanha a evolução social do povo responsável por instaurar os direitos fundamentais através do poder constituinte. Essa característica da hierarquização decorre da própria evolução dos direitos humanos, que nascem e crescem, ganham e perdem importância acompanhando o contexto histórico. A fluidez, contudo, torna díficil estabelecer critérios precisos de hierarquização, e daí decorre a crítica aqui aduzida.

Nada obstante tal fato, a falta de critério preciso é lugar comum em toda estrutura criada em torno da racionalidade humana, como o é a própria noção de direitos humanos. Cabe à própria racionalidade, portanto, estabelecer ditos critérios. Para que não descambe ao casuísmo, é a racionalidade coletiva, produto do anseio social de um povo, que deve estabelecê-los, jamais o intérprete individual.

Não se pode confundir, entretanto, anseio social com opinião social. A opinião social é muito facilmente influenciada por fatores externos. O anseio social diz respeito àquilo que potenciará a evolução daquela sociedade em direção a um estado de felicidade. Opinião social é aquela que diz respeito a um desejo generalizado em um momento no tempo. Por exemplo: A opinião social pode, em determinado momento, desejar a pena de morte para todos os criminosos. O anseio social não acompanhará este pensamento, pois a adoção desta medida prejudicaria a evolução da sociedade. Os criminosos podem ter família que se revoltariam, podem ser ressocializados e passar a ajudar a comunidade, podem dar informações que permitam acabar com o grupo criminoso do qual faça parte, etc.

A separação entre anseio social e opinião social é vital para definir quais direitos são hierarquicamente superiores aos outros. Se esta etapa for ignorada, corre-se o risco de usarmos uma opinião que contrarie a própria função dos direitos humanos: garantir a dignidade da pessoa humana.

Seja como for, a hierarquização não se isenta desta crítica, extremamente pertinente, tampouco se ignora o caráter extremamente metafísico da resposta encontrada nesta pesquisa. Em razão disso, põe-se crítérios valorativos que, teoriza-se, podem ser vistos

como elementos estruturantes não só da hierarquia, mas do próprio ordenamento jurídico: a persecução da plena efetividade da dignidade da pessoa humana, por um lado, e a justiça, por outro, elementos complementares que devem sempre servir como base para a estruturação da hierarquia entre direitos fundamentais.

No caso brasileiro pode se arguir, além disso, que os fundamentos previstos no artigo 1º da Constituição de 88 podem ser utilizados também como critérios valorativos determinantes da colocação hierárquica de cada direito fundamental.