287. Schémas de détention. L’acquisition de l’immeuble peut être réalisée selon plusieurs schémas :
– en direct par des personnes physiques dans le patrimoine privé ;
– en direct par l’entrepreneur individuel qui inscrit l’immeuble au bilan de l’entreprise (en présence d’immobiliers professionnels) ;
– en direct par la société d’exploitation (en présence d’immobiliers professionnels) ; – par une société translucide elle-même détenue par des personnes physiques ;
– par une société translucide détenue par une société holding soumise à l’impôt sur les sociétés ;
– par une société holding soumise à l’impôt sur les sociétés ;
– en démembrement de propriété : les personnes physiques ou la société translucide achètent la nue-propriété et une société soumise à l’impôt sur les sociétés acquiert l’usufruit temporaire ;
– par l’intermédiation d’un bail emphytéotique aux termes duquel le preneur serait la société utilisatrice ou la société holding ;
– par une société civile immobilière avec des parts de catégories réparties entre une société patrimoniale et une société utilisatrice ou holding ;
– par la structuration de nouveaux droits réels185 détenus par une société patrimoniale et une société utilisatrice ou holding ;
– au moyen d’un crédit-bail immobilier.
Pour la détention de l’immobilier professionnel ou patrimonial, les choix du dirigeant ou de l’investisseur sont effectués au regard de critères économiques, juridiques, patrimoniaux et fiscaux186.
La détention de l’immeuble professionnel ou patrimonial n’est soumise à aucune obligation en la matière, ce qui représente une opportunité évidente pour l’investisseur et ses conseils qui ont multiplié les stratégies ces dernières années. Toutefois, force est de constater que certains montages n’apparaissent pas toujours valables et/ou opportuns eu égard aux évolutions jurisprudentielles et législatives.
Le choix du véhicule de détention de l’immobilier d’entreprise ou patrimonial a des conséquences fiscales importantes pendant tous les cycles de la vie de l’immeuble. Des choix d’optimisations fiscales doivent être réalisés au moment de l’acquisition (déduction ou non des frais d’acquisitions) puis lors de la phase de détention (impôt sur les sociétés ou impôt sur le revenu) et enfin lors de la phase de cession (impôts de plus-values).
Les analyses des avantages et les inconvénients de l’impôt sur le revenu et de l’impôt sur les sociétés compliquent les prises de décisions de l’investisseur.
En outre, le support de la détention de l’immeuble et les choix fiscaux en résultant seront des éléments importants de la rentabilité de l’investissement.
Dans le cadre d’un investissement immobilier professionnel, il faut résoudre la question triviale du maintien de l’immeuble dans la sphère privée du patrimoine (§1) ou au contraire de son enracinement dans l’activité professionnelle (§2). Sachant que pour les patrimoines les plus importants s’ajoute la question de la structuration à travers des groupes de sociétés familiales ou professionnelles (§3).
185Cass. 3e civ., 31 oct. 2012, n° 11-16.304 : JurisData n° 2012-024285 ; JCP N 2012, n° 12, 262, note F.-X. Testu.
§ 1 – L’immeuble maintenu dans le patrimoine privé A – Aspects juridiques
288. Détention en direct ou par une SCI. Le chef d’entreprise peut inscrire l’immeuble d’exploitation à l’actif de l’entreprise, mais également maintenir celui-ci dans son patrimoine privé.
L’acquisition peut être réalisée directement par le chef d’entreprise ou par l’intermédiaire d’une société civile immobilière dont il détiendra tout ou partie du capital social.
La société civile immobilière évite également les difficultés liées à l’indivision. Elle permet de dissocier l’avoir et le pouvoir (vote plural, répartition inégalitaire des bénéfices, clause d’agrément, règle particulière de la révocation de la gérance).
Elle facilite la gestion du bien, notamment en cas de présence de mineurs ou d’incapables majeurs.
289. Les avantages économiques de la location. L’avantage principal porte sur la mise en place du contrat de location conclu entre la société civile immobilière, propriétaire du bien, et l’entreprise. En effet, celui-ci procure au chef d’entreprise un loyer au titre de la jouissance accordée à la société d’exploitation, ce qui va indéniablement permettre d’améliorer ses revenus même si ces sommes seront fortement imposées à l’impôt sur le revenu au titre des revenus fonciers.
290. Avantages juridiques. Au regard des avantages de la dissociation de l’immobilier professionnel des autres actifs d’exploitation, la détention de l’immeuble professionnel dans le patrimoine privé doit être préconisée187.
La détention de l’immobilier dans le patrimoine privé en direct ou par le biais d’une société civile immobilière soustrait l’immeuble des aléas sociaux.
Il faudra veiller à ce que le loyer corresponde à la valeur locative de l’immeuble. À défaut, le risque d’acte anormal de gestion est encouru au niveau fiscal alors qu’au niveau juridique, l’extension de la procédure collective à la société civile est à redouter au titre d’une confusion de patrimoine.
La transmission à titre gratuit ou à titre onéreux s’en trouve facilitée. En effet, la transmission à titre gratuit est aisément réalisable grâce à la composition facilitée de plusieurs lots.
La valeur de l’entreprise est diminuée du poids de l’immobilier. Ce délestage autorise alors un endettement plus raisonnable pour le cessionnaire.
Surtout, la dissociation des actifs professionnels de l’immobilier d’entreprise permet la constitution d’un véritable patrimoine privé pour le chef d’entreprise. Cet immobilier sera en son temps, après le remboursement des dettes, une source de revenus qui sera certainement la bienvenue à l’heure de la retraite.
Enfin, la détention de l’immeuble professionnel en dehors de la sphère sociale opérationnelle, facilitera les opérations à caractère patrimonial à l’intérieur du noyau familial ou même dans le couple. Les reparamétrages nécessaires à la bonne adaptation des balanciers fiscaux seront plus faciles à mettre en œuvre.
187B. Casteran, L’externalisation de l’immobilier d’exploitation : benchmarking stratégique et fiscal : CDE mai 2008, n° 3, 31.
291. Inconvénients juridiques. Cette détention privée est toutefois plus compliquée en termes de gestion. La société d’exploitation se trouve titulaire d’un simple bail et donc moins sécurisée au niveau juridique. En cas d’actionnariat différent entre les deux structures, des tensions peuvent jaillir.
B – Aspects fiscaux et économiques
292. Phase de détention. Pendant la phase de détention, le chef d’entreprise ou l’associé de la société civile immobilière (n’ayant pas opté à l’impôt sur les sociétés) est imposable au titre des revenus fonciers s’il s’agit d’une location nue.
Les frais d’acquisition ne sont pas déductibles lorsque l’immobilier est conservé dans le patrimoine privé du chef d’entreprise.
Les intérêts contractés pour l’acquisition, la construction, la conservation, la réparation ou l’amélioration des immeubles, les frais d’emprunt, les frais de gestion, les primes d’assurances et certains impôts, les dépenses de réparation et d’entretien, certaines dépenses d’améliorations et certaines taxes sont déductibles des revenus fonciers lorsque l’immeuble est détenu dans le patrimoine privé.
En revanche, la détention du bien immobilier dans le patrimoine privé relevant du régime des revenus fonciers ne permet pas l’amortissement fiscal.
L’imposition des revenus fonciers taxable peut atteindre la tranche marginale d’imposition de 45 %, majoré des prélèvements sociaux de 17,20 % outre la contribution exceptionnelle des hauts revenus de 4%.
293. Phase de cession. En revanche, lors de la cession le propriétaire bénéficie du régime relativement avantageux des plus-values applicables aux particuliers.
En effet, le chef d’entreprise bénéficie alors du régime très attractif des plus-values immobilières de l’article 150 U du Code général des impôts. Il peut bénéficier d’une exonération progressive par année de détention à l’issue de la cinquième année et totale au terme des trente ans de détention.
La plus-value qui est constatée est taxée à l’impôt sur le revenu au taux forfaitaire de 19 % auquel s’ajoutent les prélèvements sociaux dont le taux est de 17,2 %, soit un taux global de 36,2 %.
294. Contraintes économiques. Les charges déductibles étant limitées dans le régime des revenus fonciers, le taux d’imposition très élevé, la détention privée de l’immobilier professionnel peut constituer une véritable punition fiscale et financière. La rentabilité de l’investissement peut être fortement obérée.
L’effort de trésorerie de la part du chef d’entreprise peut s’avérer important dans le cadre d’une acquisition en direct par des personnes physiques ou par une société civile immobilière translucide.
En fonction du taux de rentabilité de l’immeuble, certaines opérations ne peuvent être réalisées selon ce schéma de structuration en raison de l’insuffisance des revenus, des fonds propres, de la capacité d’épargne du dirigeant par rapport à l’ensemble des charges immobilières, financières et fiscales.
Pendant la phase de détention, le choix du régime fiscal de l’impôt sur les sociétés est généralement préférable pour les personnes fiscalisées à la tranche marginale d’imposition de l’impôt sur le revenu.
§ 2 – L’immeuble inscrit à l’actif du bilan
295. Plan. Le placement de l’immobilier dans le cadre professionnel présente des avantages fiscaux qui sont contrebalancés par autant d’inconvénients (A). Avant d’arrêter son choix, il faut savoir maîtriser les particularités relatives à la mise au bilan de l’immeuble (B).
A – Avantages juridiques et fiscaux
296. Plan. L’inscription de l’immeuble au bilan est une opportunité de choix tant au niveau juridique (1°) que fiscal (2°).
1°) Les aspects juridiques
297. Avantages administratifs et économiques. La détention de l’immobilier d’entreprise par la société d’exploitation ou son inscription au bilan de l’entrepreneur individuel simplifie la gestion administrative, comptable, juridique et fiscale de l’immeuble. Dans ce cas de figure, aucun bail commercial n’est en effet nécessaire et les locaux sont intégrés au sein de la structure commerciale.
En outre, la détention de l’immobilier d’entreprise par la société d’exploitation ou l’entrepreneur individuel améliore la trésorerie de la société et sa capacité d’autofinancement. Les partenaires financiers sont souvent sécurisés par la bonne santé de l’entreprise et ses réserves de telle sorte que le recours au crédit s’en trouve facilité.
298. Inconvénients. En revanche, la détention en direct rend plus difficile la transmission à titre gratuit ou onéreux de la société d’exploitation. En effet, au niveau de la transmission à titre onéreux, le coût de la transmission est plus important et l’endettement plus lourd pour le repreneur.
En ce qui concerne la transmission à titre gratuit, la composition des lots est rendue délicate compte tenu de la présence d’une seule structure.
Au surplus, l’immobilier d’entreprise se trouve soumis aux aléas sociaux. En effet, la constatation de l’état de cessation de paiement et la mise en redressement ou liquidation judiciaire porteront sur l’ensemble de l’actif immobilisé, en ce compris l’immobilier d’exploitation.
2°) Les intérêts de l’impôt sur les sociétés
299. Avantages. L’inscription de l’immeuble affecté à l’exploitation à l’actif du bilan implique des avantages évidents en période de détention. En effet, celle-ci permet la déduction des frais financiers, de la taxe foncière, des dépenses de réparation, mais aussi des frais d’acquisitions (droits de mutation et honoraires de notaire), ce qui n’est pas admis lorsque l’immeuble est maintenu dans le patrimoine du chef d’entreprise ou détenu au travers d’une société civile immobilière (sauf option à l’impôt sur les sociétés).
De plus, l’immeuble enregistré en tant qu’immobilisation fait l’objet d’une dotation aux amortissements, déductible au titre de chacun des exercices.
En outre, le résultat des sociétés passibles de l’impôt sur les sociétés est soumis à un taux d’imposition de 15 % jusqu’à 38 120 €, 28% pour les bénéfices inférieurs à 500.000 € et de 33,33 % au-delà, ce qui est largement inférieur au taux marginal d’imposition de l’impôt sur le revenu de 45 %, majoré en outre de 17,2 % au titre des prélèvements sociaux (CSG, CRDS, etc.).
L’inscription de l’immobilier d’entreprise à l’actif du bilan peut permettre au chef d’entreprise de bénéficier de l’abattement de 75 % de la base taxable au titre des droits de mutation à titre gratuit en présence d’engagements collectifs de conservation de titres prévus par l’article 787 B du Code général des impôts pour les sociétés et par l’article 787 C pour les entreprises individuelles.
Au niveau de l’impôt sur la fortune immobilier, il résulte de l’article 885 N du Code général des impôts que les biens professionnels sont expressément exclus de l’assiette taxable dès lors qu’il existe un lien de causalité avec l’exploitation de l’entreprise et qu’ils sont effectivement utilisés pour les besoins de l’exploitation.
300. Inconvénients. En phase de cession, la plus-value sera taxée au taux de droit commun de l’impôt sur les sociétés (éventuellement au taux de 15 % dans la limite de 38 120 €, 28% pour les bénéfices inférieurs à 500.000 € et à 33,33 % au-delà), quelle que soit la durée de détention du bien cédé.
L’assiette est large puisqu’elle est constituée par la différence entre le prix de cession du bien et sa valeur nette comptable. Ce mode de calcul revient à taxer non seulement la plus-value économique, mais aussi la totalité des amortissements pratiqués depuis l’acquisition de l’immeuble.
301. Mise à disposition privative du chef d’entreprise. Si une partie des biens immobiliers de l’entreprise est mise à la disposition privative du chef d’entreprise ou à des associés de la société d’exploitation, la valeur de cet avantage est prise en compte dans la détermination du résultat fiscal. Elle correspond soit à la valeur locative des biens en cause, soit à celle des charges comptabilisées concernant l’usage privatif188.
B – Les particularités de la détention dans le patrimoine privé de l’entrepreneur individuel
302. Principe de libre affectation comptable. En droit fiscal, le patrimoine professionnel du chef d’entreprise est distinct de son patrimoine privé. Le chef d’entreprise est libre d’inscrire ou non le bien immobilier à l’actif de son bilan des éléments qui ne sont pas affectés à l’exploitation ou des éléments qui y sont affectés. Cette inscription constitue en principe une décision de gestion opposable à l’administration fiscale189.
Si l’élément est inscrit à l’actif du bilan, il constitue une composante de l’actif professionnel relevant de la fiscalité des entreprises. À l’inverse, il relève de la fiscalité des particuliers en tant que composante du patrimoine privé et ce quelle que soit son affectation.
1°) Maintien de l’immeuble dans le patrimoine privé a) La détention par une société civile immobilière
303. Avantages. La détention de l’immeuble professionnel par la société civile immobilière fait partie des solutions traditionnelles. Les avantages sont pour l’essentiel ceux que nous avons déjà exposés plus haut.
En ce qui concerne l’économie générale du schéma, les loyers sont déductibles du résultat de l’entreprise, ce qui permet un gain sur les cotisations sociales qui sont calculées sur le bénéfice fiscal.
188CE, 14 oct. 1998 : Dr. fisc. 1989, n° 9, comm. 371.
Parallèlement, l’entrepreneur propriétaire des parts de la société civile immobilière est imposé au titre des revenus fonciers.
Lors de sa cessation d’activité, il dispose d’un actif immobilier non taxé car il fait déjà partie de son patrimoine privé. Il peut le louer ou le céder et il bénéficie ainsi d’un complément de retraite.
b) Le maintien dans le patrimoine privé ü Loyer virtuel
304. BIC. Le chef d’entreprise est autorisé à déduire des résultats l’ensemble des dépenses à caractère locatif (frais de réparation…), toutefois, il n’était absolument pas autorisé initialement à imputer les frais afférents à la propriété de l’immeuble, ce qui représentait un inconvénient largement pénalisant.
Mais la jurisprudence a constitué la théorie du bail fiscal. Cette théorie résulte de l’arrêt
Meissonnier du Conseil d’État, du 8 juillet 1998190, lequel a admis la possibilité pour le contribuable conservant l’immeuble dans son patrimoine privé sans l’inscrire au bilan de son actif professionnel, de déduire des résultats imposables de l’entreprise la valeur du loyer normal de l’immeuble, lorsqu’il relève du régime des bénéfices industriels et commerciaux ou des bénéfices agricoles. Il doit corrélativement supporter l’imposition des mêmes sommes au titre des revenus fonciers, sous déduction des charges supportées (intérêts d’emprunts, taxe foncière, réparation, etc.).
Les avantages sont alors les mêmes qu’avec une société civile immobilière donnant à bail à l’entrepreneur. Toutefois, ce dernier échappe aux contraintes de la constitution et de la gestion de la société.
305. BNC. Au niveau des bénéfices non commerciaux, le Conseil d’État191 a confirmé la possibilité pour les contribuables de déduire de leur revenu professionnel le montant correspondant au loyer normal de l’immeuble maintenu dans le patrimoine privé. Au moyen d’une réponse ministérielle192, l’administration fiscale s’est alignée sur ces deux arrêts et elle est donc revenue sur sa position antérieure, sous réserve d’un décaissement effectif, ce qui nécessite l’ouverture d’un compte professionnel séparé et la réalisation effective de virement entre ce compte et le compte personnel de l’exploitant.
ü Travaux sur un immeuble non inscrit
306. Travaux réalisés sur un immeuble non inscrit à l’actif. Lorsqu’un exploitant individuel exerçant une activité à caractère industriel et commercial procède à des travaux d’aménagement d’un immeuble qu’il n’a pas inscrit à l’actif du bilan de son entreprise, il peut inscrire ces travaux à l’actif de son bilan et les amortir dès lors que les travaux en question ont le caractère d’immobilisations dissociables de l’immeuble. Ont été jugés indissociables de l’immeuble les travaux de réfection de la toiture et de la charpente ainsi que les travaux de maçonnerie et de terrassement.
Toutefois, les travaux indissociables de l’immeuble pourraient néanmoins figurer au bilan et être amortis si l’immeuble était affecté par nature à l’exploitation, et ce même en l’absence d’inscription expresse au bilan. Or, dans un arrêt récent du Conseil d’État, l’immeuble existait
190CE, 8 juill. 1998 : Dr. fisc. 1998, n° 42, comm. 896, concl. G. Bachelier ; RJF 8-9/1998, n° 903.
191Deux arrêts : CE, 11 avr. 2008, 10e et 9e ss-sect., n° 287808, Min. c/ Roche : JurisData n° 2008-081316 et CE, 11 avr. 2008, 10e et 9e ss-sect., n° 300302, Huynh Kinh.
indépendamment de l’activité professionnelle dans le cadre de laquelle il était utilisé et ne présentait donc pas le caractère d’un bien affecté par nature à l’exploitation193.
2°) Inscription de l’immeuble à l’actif du bilan
307. Phase de détention. L’entreprise peut être directement propriétaire du bien immobilier affecté à son activité.
À cet égard, la jouissance du bien ne peut naturellement donner lieu à la souscription d’un contrat de location et le chef d’entreprise ne peut se voir attribuer des loyers, imposables dans la catégorie des revenus fonciers, au titre de cette détention. Il n’y a pas non plus d’imposition au titre d’un loyer virtuel.
En ce qui concerne les immeubles non affectés à l’exploitation, rien n’empêche leur inscription à l’actif du bilan de l’entreprise. Cette option est avantageuse pendant la phase de détention, en particulier si les charges sont élevées. En revanche, la sortie des immeubles non affectés à l’exploitation se fait avec un coût fiscal pénalisant.
Sont alors déductibles, tant pour les immeubles d’exploitation que pour les autres, les frais financiers, la taxe foncière, les dépenses de réparation ainsi que des frais non déductibles dans le schéma de détention dans le patrimoine privé, savoir : les frais d’acquisition et les amortissements.
308. Phase de cession. Lorsque l’immeuble est inscrit au bilan de l’entrepreneur individuel, la plus-value sera taxée à court terme au taux progressif de l’impôt sur le revenu ou à long terme.
L’entrepreneur pourra néanmoins bénéficier de régimes avantageux :
– il pourra tout d’abord invoquer le régime d’exonération des plus-values réalisées par les petites entreprises. Cette exonération s’applique aux immeubles d’exploitation comme aux immeubles non affectés à l’exploitation ;
– à défaut d’exonération totale, il peut bénéficier le cas échéant du régime spécial des plus-values à long terme de l’article 151 septies B du Code général des impôts. Les immeubles non affectés à l’exploitation sont expressément exclus de ce régime de faveur.
Les immeubles, quelle que soit leur affectation, sont exclus :
– du régime applicable aux entreprises dont la valeur n’excède pas 500 000 € (CGI, art. 238 quindecies) ;
– du régime applicable aux dirigeants des petites et moyennes entreprises partant à la retraite (CGI, art. 151 septies A).
Les immeubles non affectés à l’exploitation ne bénéficient pas du traitement dérogatoire des plus-values dégagées lors de la mise en société d’une entreprise individuelle (CGI, art. 151 octies).
Les avantages de l’inscription de l’immeuble au bilan s’avèrent moins efficaces en phase de