O trâmite do processo penal ao envolver a solução e o esclarecimento dos fatos ocorridos, muitas vezes, complexos, desenvolve-se de forma mais prolongada, a qual pode
103 LOPES JUNIOR, Aury. Prisões Cautelares. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. Disponível em:
<https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788547218263>. Acesso em: 26 abr. 2018.
104 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 104139. Relator: Ministro Luiz Fux. Diário da
Justiça Eletrônico. Brasília, 06 set. 2011. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=627126>. Acesso em: 27 abr. 2018.
Nesse sentido: STF, 1ª Turma, HC 94.156/SP, Relator Min. Menezes Direito, Julgamento em 03.03.2009; STF, 1ª Turma, HC 70.486/PB, Relator Min. Moreira Alves, Julgamento em 03.05.1994; STF, 2ª Turma, HC 81.468/SP, Relator Min. Carlos Velloso, Julgamento em 29.10.2002.
105BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 100948. Relator: Ministro Celso de Mello. Diário da
Justiça Eletrônico. Brasília, 18 dez. 2013. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=5059025>. Acesso em: 27 abr. 2018.
106 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, Disponível
por em risco a própria efetividade processual e, por isso, se faz necessária a utilização de medidas cautelares como a prisão preventiva.
Ocorre que a simples invocação de uma medida cautelar voltada à tutela final do processo não permite nem legitima que o desenrolar deste ocorra por prazo irrazoável.
É direito fundamental constitucionalmente previsto a razoável duração do processo. O art. 5º, LXXVIII da Carta Magna determina que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”107. Esse princípio é proporcionado mediante um equilíbrio entre
a celeridade processual e a observância das garantias processuais, como o contraditório, a ampla defesa e outros decorrentes do devido processo legal.108
O procedimento judicial deve se desenvolver sem dilações indevidas, de forma que este se desdobre e finalize em um prazo considerado razoável.109
Tal entendimento deve repercutir no tempo de duração da prisão preventiva, não podendo esta se estender de forma desmedida em função apenas da lentidão processual. A provisoriedade desse instituto, relacionada ao surgimento da decisão final, pressupõe mesmo que de forma indireta a sua transitoriedade, do contrário, o instituto se transmuda em uma medida de caráter definitivo, perdendo a sua finalidade acautelatória e afetando as garantias processuais do acusado, como o devido processo legal e a presunção de inocência.
O Código de Processo Penal não prevê prazo máximo para a prisão preventiva. A jurisprudência diante dessa indeterminação procurou estipular limite temporal a fim de averiguar o excesso de prazo, uma vez que este configura constrangimento ilegal. Essa condição deve ser imediatamente cessada com a liberação do preso, assim determina a Constituição Federal no seu art. 5º, LXV: "a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária"110. O Código de Processo Penal também qualifica como indevida a coação quando alguém se encontra preso por mais tempo do que determina a lei (art. 648, II111).112
107 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, Disponível
em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 28 abr. 2018.
108 NAKAHARADA, Carlos Eduardo Mitsuo. Prisão preventiva: direito à razoável duração e necessidade de
prazo legal máximo. 2015. 152 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito, Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2015, p. 17.
109 TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 4. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011 p. 216-220.
110 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, Disponível
em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 28 abr. 2018.
111 BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Rio de Janeiro,
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso em: 07 mar. 2018.
Inicialmente, o limite de prazo era de 81 (oitenta e um) dias para a conclusão do processo penal, resultante do somatório dos prazos dos atos processuais decorrentes do antigo procedimento ordinário aplicado aos crimes com pena de reclusão. Posteriormente o entendimento modificou-se quanto ao termo final do prazo, o qual passou da sentença para a instrução criminal. Os oitenta e um dias deveriam ocorrer entre a prisão e a conclusão daquela, conforme foi consolidado nas súmulas nº 21 e nº 52 do Superior Tribunal de Justiça (STJ)113:
Súmula nº. 21. Pronunciado o réu, fica superada a alegação de constrangimento ilegal por excesso de prazo na instrução.114
Súmula nº. 52. Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo.115
Antônio Scarance disserta que prevaleceu, na época, a doutrina que defendia a verificação do tempo de forma global, contando todos os prazos dos atos processuais, não configurando excesso a inobservância da duração legal de um ato isolado, o que poderia ser compensado no decorrer do processo. Além disso, afirma que o excesso a esse limite não configurava automaticamente o constrangimento ilegal, admitindo prorrogações conforme a razoabilidade e as peculiaridades do caso concreto.116
A identificação do excesso de prazo na prisão preventiva, adotou outros parâmetros, como o limite temporal para a conclusão do inquérito policial em 10 (dez) dias, no caso de indiciado preso, bem como o prazo de 5 (cinco) dias para o oferecimento da denúncia a partir o recebimento dos autos pelo Ministério Público117. As leis extravagantes também previram prazos diversos quanto a esses casos, como a lei que trata dos crimes 112 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. 5. ed. Salvador: Juspodivm, 2017, p.
982
113 LIMA, op cit., pp. 982-983.
114BRASL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 21. Diário da Justiça. Brasília, 11 dez. 1990. Disponível
em: <http://www.stj.jus.br/SCON/SearchBRS?b=SUMU&livre=@docn='000000021'>. Acesso em: 25 abr. 2018.
115 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 52. Diário da Justiça. Brasília, 24 set. 1992. Disponível
em: <http://www.stj.jus.br/SCON/SearchBRS?b=SUMU&livre=@docn='000000052'>. Acesso em: 25 abr. 2018.
116 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2002, pp. 119-121.
117 BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Rio de Janeiro,
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso em: 25 abr. 2018. “Art. 10. O inquérito deverá terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela; Art. 46. O prazo para oferecimento da denúncia, estando o réu preso, será de 5 dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito policial, e de 15 dias, se o réu estiver solto ou afiançado. No último caso, se houver devolução do inquérito à autoridade policial (art. 16), contar-se-á o prazo da data em que o órgão do Ministério Público receber novamente os autos.”
cometidos por organizações criminosas, lei nº 12.850/13, que prevê o prazo de 120 (cento e vinte) dias prorrogáveis por igual período mediante decisão fundamentada para a conclusão da instrução criminal quando preso o réu118.119
Ressalta-se que esses limites temporais não possuem caráter absoluto, sendo constantemente relativizados pela jurisprudência e doutrina. Tal entendimento decorre da adoção pelo sistema processual penal da chamada “Doutrina do Não-Prazo”, que, conforme Aury Lopes Jr., compreende a “ausência de prazos processuais com uma sanção pelo descumprimento”120.
Edilson Mougenot entende que o desrespeito a esses prazos, com a sua consequente prorrogação, somente seria possível em virtude da complexidade da causa ou por atos protelatórios praticados pelo próprio imputado. Quanto a isto, o Superior Tribunal de Justiça formulou súmula de nº 64, firmando tal entendimento ao dispor que "não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução, provocado pela defesa".121
Cumpre observar que a referida súmula não especifica que a provocação da defesa deva ser de forma protelatória, o que, segundo Renato Brasileiro, abriu espaço para que a jurisprudência entendesse pela ausência de constrangimento ilegal, em virtude do mero exercício do direito de defesa do acusado, o que pode ser fator “inibidor das faculdades processuais do defensor”122. Nesse sentido, o autor discorre:
Sem embargo desse entendimento, parece-nos que da utilização dos meios legais postos à disposição do acusado e de seu defensor não lhes pode resultar qualquer gravame. Ninguém pode sofrer qualquer espécie de punição simplesmente por fazer uso de um recurso previsto em lei, sob pena de obrigarmos a defesa a não recorrer, a não arrolar testemunhas, a fim de que possa arguir eventual excesso de prazo. Impõe-se diferenciar, portanto, o uso normal do direito de defesa, com o exercício das suas faculdades procedimentais decorrentes do pleno contraditório judicial, seja
118 BRASIL. Lei nº 12.850, de 02 de agosto de 2013. Brasília, DF, Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12850.htm>. Acesso em: 02 maio 2018. “Art. 22. Os crimes previstos nesta Lei e as infrações penais conexas serão apurados mediante procedimento ordinário previsto no Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), observado o disposto no parágrafo único deste artigo. Parágrafo único. A instrução criminal deverá ser encerrada em prazo razoável, o qual não poderá exceder a 120 (cento e vinte) dias quando o réu estiver preso, prorrogáveis em até igual período, por decisão fundamentada, devidamente motivada pela complexidade da causa ou por fato procrastinatório atribuível ao réu.”
119 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, pp. 607. 120 LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 126. 121 BOMFIM, op cit., p. 607.
122LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. 5. ed. Salvador: Juspodivm, 2017,
pp. 989-990. Nesse sentido: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 71390. Relator: Ministro Ribeiro Dantas. Diário da Justiça Eletrônico. Brasília, 12 maio 2017. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/SearchBRS?b=ACOR&livre=@docn='000029734'>. Acesso em: 28 abr. 2018. “Nos moldes da Súmula 64 desta Corte, não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução provocado pela defesa. Consta dos autos que o prolongamento da instrução decorreu em virtude do deferimento do pleito defensivo de acareação das testemunhas ouvidas.”
arrolando testemunhas residentes em outra comarca para comprovar eventual álibi, seja interpondo recursos previstos em lei, do uso abusivo do direito de defesa.123 Dessa forma, a atuação da defesa que configura demora processual e consequente excesso de prazo é somente aquela que se desenrola de forma protelatória124, não sendo decorrente efetivamente do direito à ampla defesa e ao contraditório.
Ademais, o excesso de prazo também é identificado pelos tribunais superiores (STF e STJ) quando a demora no processo é causada pela acusação ou inércia do poder judiciário.125
As referências adotadas pelos referidos tribunais para a averiguação do constrangimento ilegal, ocasionado pelo excesso de prazo da prisão preventiva, decorrem da importação da “Teoria dos três critérios”, instituída nos julgamentos proferidos pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos e adotada pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, os quais sejam a complexidade da causa, aferindo as peculiaridades do caso concreto, o comportamento das partes e a conduta das autoridades judiciárias na condução do trâmite processual.126
A jurisprudência por não adotar uma limitação temporal definida para a prisão preventiva conjuga a utilização dos critérios expostos acima com os fundamentos da razoabilidade e proporcionalidade127, de forma a evitar a prática de condutas arbitrárias por parte do Estado, relacionadas ao encarceramento preventivo do acusado, que, em muitos casos, permanece nessa situação por tempo maior do qual estaria submetido com a sua eventual condenação, comprometendo a finalidade cautelar da prisão preventiva. Em recente julgado, o Superior Tribunal de Justiça proferiu acordão proclamando esse entendimento:
(...) o constrangimento ilegal por excesso de prazo não resulta de um critério aritmético, mas de uma aferição realizada pelo julgador, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, levando em conta as peculiaridades do caso
123 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. 5. ed. Salvador: Juspodivm, 2017,
pp. 989-990.
124 LACAVA, Thaís Aroca Datcho. A garantia da razoável duração da persecução penal. 2009. 211 f.
Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2009, p. 155.
125 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 73249. Relator: Ministro
Ribeiro Dantas. Diário da Justiça Eletrônico. Brasília, 05 abr. 2017. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/SearchBRS?b=ACOR&livre=@docn='000034806'>. Acesso em: 28 abr. 2018. “(...) Para ser considerado injustificado o excesso na custódia cautelar, deve a demora ser de responsabilidade da acusação ou do Poder Judiciário, situação em que o constrangimento ilegal pode ensejar o relaxamento da segregação antecipada.”
126 LACAVA, op.cit.,pp. 148 e 154.
concreto, de modo a evitar retardo abusivo e injustificado na prestação jurisdicional.128
Dessa forma, afere-se a importância da adoção da Teoria dos três critérios ante a indeterminação de prazo máximo para a prisão preventiva. Contudo, a complexidade da causa, o comportamento das partes e a atuação do poder judiciário não se mostram suficientes para a garantia de uma razoável duração desse instituto, bem como da preservação da sua natureza cautelar, devendo haver o estabelecimento de demais limites, os quais são extraídos do princípio da proporcionalidade e da homogeneidade, explicados a seguir.