Certains juristes peuvent encore débattre sur « l’intensité juridique » du concept de développement durable au sein des traités internationaux752, en arguant que toutes les conventions qui
mentionnent ce concept ne comportent pas des obligations détaillées permettant la réalisation du développement durable, ou encore que l’énoncé normatif qui se rapporte au concept susvisé ne s’impose pas a priori de manière contraignante au sein de ces instruments, eu égard à sa formulation principalement incitative, moins énergique, non impérative, voire timide. Toutefois, il ne viendrait certainement pas à l’esprit de quiconque de contester son caractère normatif, et par conséquent sa qualité de concept juridique. En effet, comme le souligne Prosper Weil, « Le langage peut être trompeur. Il existe […] des engagements indiscutablement juridiques, parce que pris dans la forme d’un traité international, et qui ne comportent pas de contenu précis. [À] l’inverse, il existe des engagements coulés dans un vocabulaire d’apparence normative mais insérés dans un instrument qui n’est à coup sûr pas juridiquement obligatoire »753. Par ailleurs, comme l’a souligné la CIJ au sujet de
l’effet utile des dispositions du traité dans l’Affaire du Détroit du Corfou : « II serait en effet contraire aux règles d’interprétation généralement reconnues de considérer qu’une disposition […] insérée dans un compromis […] soit une disposition sans portée et sans effet »754. Aussi, est-il besoin de rappeler,
pour confirmer la juridicité du concept de développement durable, qu’aux termes de l’article 31 para 1
752 Fievet, supra note 276 à la p 134; Maljean-Dubois, « Environnement, développement durable et droit international »,
supra note 303 à la p 596.
753 Weil, supra note 160 aux pp 235-236.
754 Affaire du Détroit du Corfou (Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord c Albanie), Arrêt, [1949] CIJ rec 4 à la p 24 [Affaire du Détroit du Corfou].
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de la Convention de Vienne sur le droit des traités755, un traité doit être interprété de bonne foi, et que
cette dernière implique la prise en compte de l’effet utile de toutes les dispositions du traité? C’est-à- dire que l’interprète doit présumer que lorsque les auteurs d’un traité ont élaboré une disposition dans un tel instrument, c’est pour qu’elle puisse recevoir une application effective756.
Or, malgré la réception du concept de développement durable dans le droit conventionnel, sa reconnaissance dans la jurisprudence internationale et son acceptation par la communauté mondiale, on note une « réticence persistante et effective à formaliser un statut juridique spécifique »757 faisant
passer ledit concept juridique en norme coutumière internationale. En effet, à l’heure actuelle, il existe une controverse doctrinale sur la normativité758 du concept de développement durable en tant que
norme coutumière. En effet, certains auteurs et le juge Weeramantry759 ne s’accordent pas sur le fait
que le concept de développement durable fasse ou non partie des normes coutumières internationales. Toutefois, ceux-ci ne précisent pas l’intérêt qu’il y aurait à considérer ledit concept comme faisant partie du droit international coutumier. À la réflexion, l’intérêt de faire passer le concept de développement durable dans le droit international coutumier est que ledit concept deviendrait obligatoire pour tout État qui aurait ou n’aurait pas conclu une convention en lien avec la protection de l’environnement, la protection des droits de l’homme ou le développement économique, et dans laquelle il est ou il n’est pas expressément fait état du concept de développement durable. Bien entendu, en cas de conflit entre un traité qui ne reconnaît pas expressément le concept de développement durable comme norme juridique, et une règle coutumière qui le reconnaît en tant que telle, le traité aura priorité d’application. En outre, si le concept de développement durable était reconnu comme règle coutumière, les principes qui y sont associés acquerraient automatiquement une valeur obligatoire en dehors du cadre conventionnel, et contribueraient ainsi à une meilleure protection de l’environnement, des droits de
755 Convention de Vienne sur le droit des traités, supra note 127.
756 Salmon, supra note 74 à la p 416 ; Daillier, Forteau et Pellet, supra note 87 à la p 288.
757 Comité pour le droit international du développement durable, Directives de Sofia de 2012 sur l’élaboration judiciaire de
la Déclaration de 2002 de New Delhi sur les principes du droit international relatifs au développement durable, Rés 7/2012
Doc off ILA ( 2012) au para 1.
758 On entend par normativité du concept de développement durable son appartenance au droit international en tant que norme coutumière, c’est-à-dire sur son caractère juridique en dehors du droit conventionnel dans lequel il est déjà reconnu et auquel les États membres ont souscrit. Cette idée est empruntée à Jean-Maurice Arbour concernant sa réflexion sur la normativité du principe des responsabilités communes, mais différenciées en droit international. Jean-Maurice Arbour, « La normativité du principe des responsabilités communes mais différenciées » (2014) 55:1 Les Cahiers de droit 33 aux pp 35- 36 [Arbour, « La normativité »].
759 Opinion individuelle du juge Weeramantry dans l’Affaire relative au projet Gabcikovo-Nagymaros, supra note 88 à la p 95; Patricia W Birnie et Alan E Boyle, International Law and the Environment, Oxford University Press, 2002 à la p 85; Epiney et Scheyli, supra note 304 à la p 265.
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l’homme et à une meilleure prise en compte des objectifs non commerciaux dans le droit international économique.
Une telle analyse suscite sans doute la question de savoir dans quelle mesure un concept général comme celui du développement durable peut être obligatoire? Autrement dit, comment le concept de développement durable peut-il engendrer des obligations et quelle est la nature de ces obligations? Pour répondre à cette question, il faut se référer à la doctrine juridique. Cette doctrine760 admet que dès qu’un concept qualifié comme tel761, est intégré dans l’une des sources formelles du droit international, il acquiert automatiquement le statut de norme juridique762 ayant force obligatoire, peu importe son caractère vague ou imprécis, ou qu’il s’agisse d’une obligation de moyens ou de résultat. C’est le cas par exemple du « concept de jus cogens »763 qualifié de norme, et dont personne ne remet en cause la valeur juridique. Autrement dit, l’indétermination des éléments constitutifs des trois piliers du concept de développement durable au niveau international ne remet pas en cause le caractère obligatoire dudit concept en droit international conventionnel. Par conséquent, une disposition conventionnelle ou une éventuelle règle coutumière qui engagerait les États à poursuivre l’objectif de développement durable est une norme juridique obligatoire. Même si la norme de développement durable laisse une grande latitude aux États dans la détermination de ce qu’elle implique764, les conditions de son application ne sont pas indéterminées765, puisque le concept de développement durable est porteur de droits et d’obligations définis dans les principes qui lui sont associés tels qu’identifiés par l’ILA766. Dans cette logique, « Le développement durable […] est […] une norme juridique autonome capable de déployer des effets propres mais qui peut venir assister le
760 Barral, supra note 42 aux pp 154-155; Weiss, supra note 199 à la p 228.
761 Il convient de souligner que le développement durable a été qualifié de concept par la CIJ. Affaire Gabcikovo-
Nagymaros, supra note 705 au para 140.
762 Une norme juridique est une prescription impersonnelle assortie de sanction, exprimée sous forme d’autorisation, de permission, d’habilitation, d’interdiction ou d’obligation intégrée dans un ordre juridique, produite en conformité avec les exigences de cet ordre juridique, destinée à produire des effets juridiques, reconnue comme obligatoire par ses destinataires et l’ordre juridique qui l’a produit, et appliquée par l’autorité compétente. Eric Millard, « Qu’est-ce qu’une norme juridique ? » (2006) 21 Les cahiers du conseil constitutionnel 59 aux pp 61, 62; Salmon, supra note 74 à la p 752. 763 « Annexe. Jus Cogens » dans Rapport de la Commission du droit international. Soixante-sixième session, (5 mai-6 juin
et 7 juillet-8 août 2014), Doc off AG NU, 69e sess, Supp no 10, Doc NU A/69/10(2014) 285 à la p 285; Antônio Augusto Cançado Trindade, International Law for Humankind : Towards a New Jus Gentium (I) : General Course on Public
International Law, The Hague Academy of International Law, 2013 à la p 292; Gennady M. Danilenko, «International Jus
Cogens: Issues of Law-Making» (1991) 2 :1 EJIL 42 à la p 61. 764 Barral, supra note 42 à la p 158.
765 Contra Barral, supra note 42 à la p 158. 766 Voir supra note 741.
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juge dans la détermination des incidences juridiques d’autres règles en pesant sur leur contenu […] dans le processus d’interprétation »767.
Cela dit, pour Patricia Birnie et Alan Boyle768, la nature juridique du concept de développement durable demeure indéterminée, il y a une incertitude que la Déclaration de Rio, la Déclaration de
Johannesburg voire même, le Document final de Roi+20 (L’avenir que nous voulons) ne résolvent pas.
Le silence de ces textes onusiens sur la nature juridique du concept de développement durable a une incidence directe sur la question de savoir si le concept de développement durable peut ou non être considéré comme une norme coutumière en droit international. Les auteurs susvisés soutiennent que pour que le concept de développement durable soit considéré comme un principe du droit international général769, il faudrait que les États soient expressément tenus d’une obligation de développement
durable dans l’ordre juridique international770, et que les critères de mesure de développement durable
soient clairement définis.
Pour Astrid Epiney et Martin Scheyli771, le concept de développement durable ne constitue pas
une règle de droit international coutumier qui contiendrait des obligations étatiques applicables et opérationnelles du fait que l’usage et l’opinio juris772 font défaut. Mais, ce concept fait toutefois partie
767 Barral, supra note 42 à la p 264. 768 Birnie et Boyle, supra note 759 à la p 85.
769 Il convient de souligner que la jurisprudence internationale et certains auteurs utilisent les expressions « principes généraux du droit international public », « principes du droit international », pour désigner les normes du droit international coutumier. C’est le cas par exemple du « principe de la liberté de la mer », du « principe général de la responsabilité internationale des États », du « principe élémentaire du droit international de la protection diplomatique », du « principe de l’obligation pour l’État d’adapter sa législation interne aux traités conclus », et du « principe Pacta Sunt Servanda ». Dans le cadre de cette étude, on utilisera l’expression normes coutumières du droit international pour éviter toute confusion avec le terme « principes généraux du droit international », qui renvoie également aux principales règles du droit international issues du droit conventionnel, et le terme « principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées » qui renvoie aux principes communs aux ordres juridiques étatiques transposés dans l’ordre juridique international. Julio Barberis, « Réflexions sur la coutume internationale » (1990) 36 AFDI 9 aux pp 18-19.
770 Birnie et Boyle, supra note 759 à la p 85. 771 Epiney et Scheyli, supra note 304 à la p 265.
772 L’opinio Juris sive necessitatis est une expression latine qui signifie littéralement « croyance de droit ou de nécessité ». Cet élément dit psychologique, doit être étoffé d’une pratique étatique (élément matériel) pour donner naissance à une règle coutumière internationale. Selon la CIJ : « L’opinio juris des États se prouve par voie d’induction en partant de l’analyse d’une pratique suffisamment étoffée et convaincante, et non pas par voie de déduction en partant d’idées préconstituées à priori ». Délimitation de la frontière maritime dans la région du golfe du Maine, Arrêt [1984], CIJ rec 246 au para 111[Affaire golfe du Maine]. L’opinio juris peut se déduire entre autres de l’attitude des États à l’égard des résolutions de l’Assemblée générale de l’ONU. L’effet d’un consentement au texte des résolutions de l’ONU peut être interprété comme l’expression d’une opinio juris. Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci
(Nicaragua c États-Unis d’Amérique), Arrêt, [1986] CIJ rec 14 au para 188 [Affaire relative aux activités militaires et paramilitaires au Nicaragua ]; Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, supra note 466 au para 70. Selon
Jean Salmon, l’opinio juris peut également se manifester à l’occasion des travaux de codification d’une convention multilatérale, suivant certaines conditions très précises posées par la CIJ. Premièrement, il faut que la disposition ou la
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de la Soft Law, dans la mesure où l’ensemble de la pratique internationale recourt à lui et qu’il sert de fil conducteur à l’élaboration des traités, ce qui constitue une étape pour la reconnaissance d’un véritable droit coutumier773.
D’autres auteurs soutiennent que le recours au concept de développement durable dans la jurisprudence internationale et le soutien que reçoit ce concept au niveau mondial sont des éléments
règle conventionnelle considérée comme expression d’une opinio juris ait un caractère fondamentalement normatif et puisse constituer la base d’une règle de droit (c’est-à-dire qu’elle n’admette aucune réserve, qu’elle ne soit pas une règle supplétive, et qu’elle soit énoncée en termes de règle établissant un droit ou une obligation). Deuxièmement, il faut que la convention fasse l’objet d’une participation large et représentative comprenant les États particulièrement intéressés. Autrement dit, il faut qu’il y ait un nombre important de ratifications. Troisièmement, il faut qu’en dehors du cadre conventionnel, la pratique des États non parties au traité établisse la reconnaissance du fait qu’une règle de droit est en jeu. Autrement dit, les États non parties au traité en question doivent exprimer à travers leur pratique, le sentiment d’être lié par ladite disposition conventionnelle. Salmon, supra note 74 à la p 781; Plateau continental de la mer du Nord, Arrêt [1969] CIJ rec 3 aux paras 72, 73-77. Selon Virgine Barral, l’opinio juris peut également découler de la répétition d’une règle dans un grand nombre de traités internationaux à condition que la mise en œuvre de la disposition conventionnelle en question ne dépende pas des autres dispositions de l’accord. L’opinio juris peut aussi se déduire de la reconnaissance par les États de l’appartenance d’une règle au droit coutumier, afin d’appuyer leurs arguments au cours des procédures juridictionnelles internationales. Enfin, la consécration d’une règle dans les ordres juridiques internes peut refléter l’opinio
juris des États. Barral, Le développement durable, supra note 42 aux pp 196, 197, 198. Selon la Commission du droit
international, les formes de preuves de l’opinio juris comprennent, entre autres, les déclarations par lesquelles l’État affirme ce qui est ou n’est pas la règle de droit international coutumier, la correspondance diplomatique, la jurisprudence des juridictions internes, les avis des conseillers juridiques des gouvernements, les publications officielles dans les domaines du droit international, la pratique conventionnelle, les résolutions de l’Assemblée générale des Nations Unies et du Conseil de sécurité de l’ONU, les résolutions des conférences internationales, l’inaction ou l’abstention des États, lorsque ces comportements valent assentiment ou acquiescement à la pratique considérée. Deuxième rapport sur la détermination du
droit international coutumier, supra note 260 aux paras 75-80. À la lumière de ces précisions, il y a lieu de constater que la
frontière entre la pratique et l’opinio juris est mince, en tous les cas en matière de développement durable. L’existence des résolutions de l’Assemblée générale des Nations unies comme expression d’une opinio juris, n’est pas évidente dans tous les cas. En d’autres termes, l’expression de l’opinio juris de toutes les règles coutumières du droit international général n’ont pas nécessairement pour base les résolutions de l’Assemblée générale des Nations unies. La coutume n’est pas forcément le résultat de la juxtaposition d’une opinio juris à une pratique qui lui est extérieure. La pratique des États peut dans certains cas être à la fois l’expression d’un comportement généralement accepté comme preuve de droit et l’expression de la conviction, du sentiment des États de se conformer à une règle de droit. Dans ces cas, la pratique se confond avec l’opinio juris. C’est-à-dire que la ligne de démarcation entre la pratique et l’opinio juris n’est pas toujours étanche. C’est d’ailleurs ce que souligne Pierre-Marie Dupuy lorsqu’il affirme qu’il y existe une « interdépendance manifeste sinon même l’union inextricable entre l’un et l’autre élément ». En effet, cet auteur précise que :
La pratique n’est, dans la grande majorité des cas, qu’abstraitement et artificiellement distinguable de l’opinio juris. Elle en est elle-même, la manifestation tangible : l’élément matériel n’est pas un préalable à l’apparition de l’élément psychologique, parce que, lui-même, il constitue la preuve de la conviction juridique des États. La coutume est la manifestation d’une opinio juris manifestée dans et par la pratique. Elle ne résulte pas de l’adjonction de deux éléments, mais de la révélation de l’un par l’autre. Cette intrication des deux composantes de la coutume est sensible jusque dans la terminologie employée par la Cour de La Haye ou les tribunaux arbitraux. Le plus souvent, en effet, la jurisprudence s’est contentée de constater simplement l’existence d’une « règle », d’une « pratique », d’une « opinion », d’un « usage généralement admis » en tel ou tel domaine, manifestant ainsi la relation intime sinon l’identité qu’elle établit couramment entre les deux éléments.
Pierre-Marie Dupuy, L’unité de l’ordre juridique international: cours général de droit international public (2000), Martinus Nijhoff, 2002 à la p 166 [Dupuy, L’unité de l’ordre juridique international].
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essentiels pour que le développement durable soit envisagé comme principe général du droit international, entendu comme norme du droit international coutumier. C’est ce que croit notamment le juge Weeramantry774. Selon celui-ci, le développement durable est bien plus qu’un simple concept,
c’est un principe de valeur normative. Le principe du développement durable fait partie du droit international moderne, d’abord en vertu de sa nécessité logique inéluctable, mais aussi à cause de son acceptation générale par la communauté mondiale dans la mesure où il a reçu l’adhésion des pays du Nord et des pays du Sud. Ceci est à prendre en compte, bien que l’appui général de la communauté internationale ne signifie pas que chaque membre de la communauté des Nations unies, à titre individuel, ait expressément donné son soutien à ce principe, ce qui n’est du reste pas requis pour l’établissement d’un principe de droit international coutumier. Néanmoins, on recense dans les actes internationaux et dans la pratique des États des éléments qui confirment l’acceptation générale de ce concept.
Pour Frédérique Ferrand, la notion de développement durable peut être qualifiée de principe juridique du droit international du fait de son caractère général qui peut se révéler être un caractère normatif, de sa concrétisation constante et de sa possibilité de donner naissance à des obligations juridiques concrètes. En effet, la concrétisation de cette notion s’est faite dans les différents instruments internationaux qui l’ont utilisée pour réglementer certaines activités, tout en déterminant des objectifs précis et des obligations juridiques concrètes pour parvenir au développement durable775.
Pour Patrick Daillier, Mathias Forteau et Alain Pellet, c’est dans l’Affaire du Rhin de fer776 que le concept de développement durable a été consacré par la jurisprudence internationale en tant que « principe général de droit » entendu au sens de l’article 38 para 1 (c) du Statut de la CIJ777, comme
des principes communs aux ordres juridiques internes transposables à l’ordre juridique international. Mais, à la lecture de la sentence arbitrale de l’affaire en question qui a opposé la Belgique aux Pays- Bas au sujet d’une ligne de chemin de fer entre le port d’Anvers et la région allemande de la Ruhr, on constate que le tribunal arbitral a reconnu que le concept de développement durable est un principe
774 Opinion individuelle du juge Weeramantry dans l’Affaire relative au projet Gabcikovo-Nagymaros, supra note 88 aux pp 85, 90, 91, 92.
775 Ferrand, supra note 703 aux pp 255-256, 260, 261.
776 Daillier, Forteau et Pellet, supra note 87 à la p 386; L’arbitrage du « Rhin de fer » Belgique c Pays-Bas (2005), La Haye, TMX Asser Press 195 au para 59 (Cour permanente d’arbitrage) [Affaire du Rhin de fer].
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du droit international général et non un principe général de droit « reconnu par les nations civilisées ». L’extrait suivant le prouve :
Le droit de l’environnement et le droit applicable au développement ne constituent pas des alternatives,