Le mod`ele `a un plan de vortex

A preocupação agora, diferentemente, mas não excludente, das dificuldades que se encontram no relacionamento entre concorrentes, diz respeito ao amplo atendimento aos consumidores, especialmente em situações de posição dominante. Trata-se de outra face da regulação, que visa universalizar o acesso à rede ou ao bem essencial, de propriedade de monopolista natural.

218 _{Evidentemente, cabe à Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) a definição das condições para}

a efetivação do compartilhamento de infra-estrutura por parte das empresas interessadas. A garantia do compartilhamento de infra-estrutura, na verdade, está diretamente vinculada à universalização das atividades de telecomunicações que prescindem do uso de postes e dutos. A sistemática jurídica adotada na pós-privatização pelo setor de telecomunicações impõe às prestadoras uma série de metas de qualidade e regras de universalidade dos serviços de telefonia pública, fiscalizadas pela ANATEL.

Com relação à atuação da ANEEL e às regras de acesso à infra-estrutura, especialmente quanto à definição de metodologia de cálculo de custo mínimo de compartilhamento por ponto de fixação, vide art. 21 da Resolução Conjunta ANEEL/ANATEL/ANP n° 001, de 24/11/1999, e arts. 138 e 143 do Decreto n° 98.335, de 26/10/89, que alteraram os artigos 136 a 144 do Decreto n° 41.019, de 26/02/1057, que regulamentam os serviços públicos de energia elétrica.

219 _{ARIÑO, G.; AGUILERA, J. M. de la Cuetara. Las telecomunicaciones por cable: su regulación}

Essa atividade, por sua natureza, é não-lucrativa, já que a universalização visa estender a rede (ou bem) a todos os consumidores, até mesmo àqueles sem poder aquisitivo e que se encontram em lugares mais afastados. Tal fato importa uma intervenção direta do Estado, pois parece não ser suficiente uma regulação meramente concorrencial, qualquer que seja a possibilidade de escolha individual, desde que garantida pelo consumidor - isso porque o agente econômico detentor da rede não estará disposto a estender o serviço a todos simplesmente pelas externalidades sociais positivas que apresenta.

Nessa dimensão, a intervenção do Estado pode se dar, para solucionar tal problema, por meio da utilização da chamada contribuição de intervenção no domínio econômico, atualmente disciplinada nos arts. 149, caput, e 149-A, da Constituição Federal de 1988220. Luciano AMARO explica que essas contribuições “não receberam da Constituição atual um tratamento mais específico [...] Trata-se de contribuições que, à vista do próprio art. 149, só podem destinar-se a instrumentar a atuação da União221 no domínio econômico, financiando os custos e encargos pertinentes.”222

A Constituição Federal, diferentemente dos outros tributos, não atribui para a contribuição em comento uma regra-matriz, prevendo hipótese de incidência, sujeitos ativo e passivo, base de cálculo e alíquota (conforme o art. 149); apenas fixa a sua finalidade. Para CARRAZZA, a intervenção no domínio econômico poderá “dar-se para assegurar a livre concorrência para defender o consumidor, para preservar o meio ambiente, para garantir a participação dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal no resultado da exploração, nos respectivos territórios, de recursos minerais, etc.”223

A receita oriunda dessas contribuições, diferentemente do que ocorre com os demais tributos, será vinculada à finalidade, já que poderá ter como sujeito passivo qualquer agente econômico que explore, sob o manto do regime privado, a atividade

220 _{“Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio}

econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, §6°, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo”.

Em 2002, ao referido artigo foi inserida a letra A, pela Emenda Constitucional n° 29, in litteris: “Art. 149-A. Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III”. Em complementação, seu Seu Parágrafo Único determina que é “facultada a cobrança da contribuição a que se refere o caput, na fatura de consumo de energia elétrica”.

221 _{Cabe ressaltar aqui a possibilidade, em razão da Emenda Constitucional n° 32, de 19.12.2002, dos}

Municípios e do Distrito Federal instituírem contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o art. 150, I e III, bem como a legislação infraconstitucional respectiva.

222 _{AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 54.}

223 _{CARRAZZA, Roque. Curso de direito constitucional tributário. 14 ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p.}

econômica sujeita à regulação estatal. Por isso, a natureza dessa modalidade de tributo é parafiscal, conforme salienta Hugo de Brito MACHADO:

A função das contribuições sociais, em face da vigente Constituição, decididamente não é a de suprir o Tesouro Nacional de recursos financeiros. As contribuições de interesse de categorias profissionais ou econômicas, bem como as contribuições de seguridade social, ostentam nítida função parafiscal. Destinam-se a suprir de recursos financeiros entidades do poder Público com atribuições específicas, desvinculadas do tesouro Nacional, no sentido de que dispõem de orçamento próprio [...] As contribuições de intervenção no domínio econômico vinculam-se ao órgão do Poder Público incumbido de desenvolver ações intervencionistas, ou de administrar fundos decorrentes da intervenção estatal na economia.224

Observa-se que essa modalidade de contribuição, como instrumento para resolução do fornecimento universal, cria, por um lado, para empresas beneficiadas por um determinado serviço ou atividade, um ônus adicional. De outro, financia a intervenção estatal compensatória em específica determinada área econômica.

Esse financiamento, resultado da contribuição imposta pelo Estado, deve impor um contraponto ao benefício adicional que determinados agentes econômicos, em razão de sua peculiar condição dominante, possuem em detrimento a outros concorrentes ou até mesmo aos próprios consumidores. Isso porque o titular da rede (ou bem), geralmente monopolista natural, parte de uma enorme vantagem inicial, o que lhe pode trazer lucros extraordinários, os quais, portanto, podem ser compensados tanto por uma obrigação direta de fornecimento de serviços a consumidores sem poder aquisitivo, como também pela instituição de uma contribuição de intervenção no domínio econômico.

Cabe lembrar que a universalização volta-se para os consumidores, razão pela qual as regras conhecidas nessa oportunidade não dizem respeito, diretamente, ao reequilíbrio das relações entre concorrentes, embora estes sejam atingidos de forma reflexa, em função da compensação das vantagens daqueles que detêm a propriedade de redes ou bens essenciais.

Para melhor compreensão dessa questão, pode-se trazer, a título de exemplo, o processo de desestatização ocorrido no Brasil, instituído num primeiro momento pela

Lei n° 8.031, de 12.04.1990225, que traz como princípios informadores dessa abertura de setores até então monopólios do Estado, como telecomunicações e energia elétrica, a livre concorrência e a universalização.

Para a materialização da referida universalização, o novo modelo estabelecido para esses setores instituiu o chamado “fundo de universalização”, com a finalidade de financiar, sob o princípio da não-interferência nas condições de concorrência, parte dos custos dessa obrigação imposta às empresas privadas prestadoras de serviços que, com a mera exploração eficiente do setor, não podem ser recuperadas.

No entanto, esse fundo de universalização é um tipo de metodologia adotada pelo governo brasileiro em sentido contrário ao que dispõe o princípio em estudo. Para esclarecer, basta retratar o sistema proposto para o setor de telecomunicações, no que diz respeito à universalização do acesso aos serviços dessa natureza.

Criado pela Lei Geral de Telecomunicações (Lei n° 9.472/97), o “Fundo de Universalização de Serviços de Telecomunicações” tem por finalidade financiar a universalização desses serviços. Para tanto, a referida norma, em seu art. 80, §1°226, estabelece que as fontes de financiamento da universalização devem ser neutras em relação à concorrência. Por oportuno, a Lei n° 9.998, de 17.8.200, que institui o referido fundo e o Decreto n° 3.624, de 5.10.2000, que o regulamenta, determinam que o FUST objetiva proporcionar recursos voltados a suprir parcela de custo atribuível ao cumprimento das obrigações de universalização227. Como exemplo, pode-se citar o art. 6°, IV, da Lei 9.998/00, que designa, como contribuição ao fundo, 1% sobre a receita operacional bruta, decorrente de prestação de serviços de telecomunicações nos regimes público e privado.228

225 _{Revogada pela Lei n° 9.491, de 9.9.1997, esta alterada pela Medida Provisória n° 1.942-20, de}

26.7.2000.

226 _{“Art. 80. As obrigações de universalização serão objeto de metas periódicas, conforme plano}

específico elaborado pela agência e aprovado pelo Poder Executivo, que deverá referir-se, entre outros aspectos, à disponibilidade de instalações de uso coletivo ou individual, ao atendimento de deficientes físicos, de instituições de caráter público ou social, bem como de áreas rurais ou de urbanização precária e de regiões remotas.

§ 1º O plano detalhará as fontes de financiamento das obrigações de universalização, que serão neutras em relação à competição, no mercado nacional, entre prestadoras.

§ 2º Os recursos do fundo de universalização de que trata o inciso II do art. 81 não poderão ser destinados à cobertura de custos com universalização dos serviços que, nos termos do contrato de concessão, a própria prestadora deva suportar.”

227 _{Sobre o Sistema de Telecomunicações e a Agência Nacional de Telecomunicações, confira}

LEHFELD, Lucas de Souza. As novas tendências na regulamentação do sistema de telecomunicações

pela Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL. São Paulo: Renovar, 2003.

228 _{“Art. 6°. Constituem receitas do Fundo: [...] IV – contribuição de um por cento sobre a receita}

operacional bruta, decorrente de prestação de serviços de telecomunicações nos regimes público e privado, excluindo-se o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre

Observa-se que o modelo supracitado, sob o âmbito jus-econômico, é incompreensível, em razão do seguinte fundamento: as empresas detentoras de redes ou bens essenciais, além da enorme vantagem competitiva, podem ainda repassar aos demais concorrentes o custo da universalização, já que o fundo é formado pela contribuição de todos os agentes do setor. Trata-se de hipótese clara de aumento arbitrário de lucros (art. 173, §4°, da Constituição Federal), tutelada pelo próprio Estado, por meio de sua regulamentação.

Nesse sentido, a imposição do acesso aos consumidores à rede ou ao bem essencial não se configura como instrumento suficiente (e eficiente) para o reequilíbrio concorrencial. Para tanto, é imprescindível buscar o real significado da propriedade desses bens fundamentais para se ter o acesso à determinada atividade (tema que será desenvolvido a partir da análise do próximo princípio da regulação).