2.2 Mod`eles XY et superfluides
2.2.2 Les d´efauts topologiques : les vortex
Em primeira instância, é imprescindível relevar a importância dos princípios no processo de aplicação do direito, mesmo que, muitas vezes, não estejam enunciados no ordenamento jurídico. Para ilustrar essa premissa, é salutar a referência que GRAU faz do relato de PERELMAN202 referente à indispensabilidade da base principiológica do ordenamento jurídico belga, durante a primeira guerra mundial:
A Bélgica, durante a primeira guerra mundial, foi quase que inteiramente ocupada pelo exército alemão. O Rei se encontrava no Havre e, dada a impossibilidade de reunir a Câmara e o Senado, passou a legislar sozinho, através de decretos-lei. Violava, com isso, o que dispunha o art. 26 da Constituição belga, segundo o qual o poder de legislar haveria de ser exercitado, conjuntamente, por ele – o Rei –, pela Câmara e pelo Senado.
Em razão disso, com apoio no art. 25 – “os poderes são exercidos do modo estabelecido pela Constituição” – e no art. 130 da Constituição – “a Constituição não pode ser suspensa nem no seu todo nem em parte” – a legalidade dos decretos-lei editados pelo Rei, durante a guerra, foi questionada, tendo sido apontados como ofensivos ao disposto no art. 26 da Constituição.
Se a teoria de Kelsen fosse adequada à realidade jurídica e se o texto constitucional devesse constituir a norma fundamental do direito belga, a Corte de Cassação não teria podido fazer outra coisa senão subscrever a argumentação que apontava a inconstitucionalidade dos decretos-lei editados exclusivamente pelo Rei. Não obstante, a Corte não titubeou em afirmar que precisamente “na aplicação dos princípios constitucionais, o Rei, que durante a guerra era o único órgão do poder legislativo que conservara sua liberdade de ação,
202 O texto original se encontra na obra: PERELMAN. La lógica jurídica y la nueva retórica. Tradução
adotou as disposições com força de lei que a defesa do território e os interesses vitais da nação imperiosamente demandavam”.
A Corte de Cassação sufragou, assim, argumentação segundo a qual a letra da Constituição, no caso, resultava superada por uma série de princípios que o Procurador Geral Terlinder sustentava consubstanciarem “axiomas de direito público”: a) a soberania da Bélgica jamais esteve suspensa; b) uma nação pode ficar sem governo; c) não é possível nenhum governo sem lei, ou seja, sem poder legislativo.203
O referido relato exemplifica que o ordenamento jurídico não se compõe apenas de regras, mas também de princípios jurídicos204. Sobre o tema, Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO elucida:
3. Princípio – já averbamos alhures – é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definição a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo. Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.205
203 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de 1988. 6 ed. São Paulo: Malheiros, 2001,
p. 75-76.
204 Os princípios jurídicos que constituem normas jurídicas e os princípios jurídicos positivados, não se
confundem com os princípios gerais do direito, que “não são expressamente enunciados em textos normativos escritos, mas que, não obstante, são inúmeras vezes tomados de modo decisivo pelo aplicador do direito ou pelo intérprete na e para a definição de determinadas soluções e decisões jurídicas. Cuida-se, aqui, de princípios descobertos no ordenamento positivo, que, a mercê de sua consideração decisiva para tal definição, são ‘positivados’ [...] Em cada ordenamento jurídico subjazem determinados princípios. Cuida-se de princípios – princípios gerais do direito (isto é, desse direito) – que, embora não enunciados, em estado de latência [...] Tais princípios, em estado de latência existente sob cada ordenamento, isto é, sob cada direito posto, repousam no direito pressuposto que a ele corresponda. Neste direito pressuposto os encontramos ou não os encontramos; de lá os resgatamos, se nele preexistirem. Por certo há princípios de épocas históricas, princípios que reproduzem de modo razoavelmente uniforme em múltiplos direitos pressupostos. Isto não invalida contudo a verificação de que mesmo esses princípios históricos se manifestam – ou não se manifestam – nos direitos pressupostos que a cada direito positivo (direito posto) correspondam.”(Id., p. 101).
205 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 8 ed. São Paulo:
Diante dessa concepção, percebe-se que os princípios exercem uma multiplicidade de funções na sistemática jurídica, distinguindo-se de outras normas, as quais são as regras jurídicas. Com a finalidade de distinguir essas categorias, CANOTILHO, valendo-se dos ensinamentos de DWORKIN e ALEXY206, ressalta que essa distinção não se trata de tarefa fácil, mas sim complexa, já que devem ser observados diversos critérios:
a) O grau de abstração: os princípios são normas com um grau de abstracção relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstracção relativamente reduzida.
b) Grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: os princípios, por serem vados e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras (do legislador? Do juiz?), enquanto as regras são suscecptíveis de aplicação directa.
c) Carácter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito: os princípios são normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex: princípios constitucionais) ou a sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex: princípio do Estado de Direito).
d) “Proximidade” da idéia de direito: os princípios são “standards” juridicamente vinculantes radicados nas exigências de “justiça” (DWORKIN) ou na “idéia de direito” (LARENZ); as regras podem ser normas vinculativas com um conteúdo meramente funcional. e) Natureza normogenética: os princípios são fundamentos de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante.207
A partir dessa análise preliminar, podem-se lançar outras reflexões sobre essas categorias de normas. As questões se apresentam em duas vertentes: os princípios, na estrutura normativa, exercem funções de quais naturezas (retórica, argumentativa ou normas de conduta)? Em outra instância, princípios e regras diferenciam-se apenas quanto ao grau de generalidade e de conteúdo (portanto, pertencentes a uma mesma
família de norma), ou essa diferenciação resulta de uma condição qualitativa?
Quanto ao primeiro questionamento, indubitavelmente os princípios apresentam caráter multifuncional e desenvolvem diversas funções no momento em que atuam, por um lado, como verdadeiros cânones de interpretação, com o propósito de alcançar a
ratio legis de determinada norma e, por outro, funcionam como instrumentos
206 Sobre o tema, confira DWORKIN, Ronald. Talking rights serious. Londres: Duckworth, 1987;
ALEXY, Robert. Theorie der grundrecht. Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1986.
reveladores das normas que não se encontram expressas por qualquer enunciado legislativo, em integração e complementação do direito.
Essa multiplicidade é bem lembrada por CRISAFULLI, que recorre ao critério estrutural para distinguir entre princípios e normas particulares:
[...] os primeiros se caracterizam pela sua maior generalidade, em relação às últimas; o preceito contido no princípio geral compreende não uma só hipótese determinada, mas uma série indeterminada de hipóteses, qualquer das quais suscetível de ensejar inúmeros – e diversos – facti species; por outro lado, desde o critério funcional, os princípios são as normas – escritas e não escritas – das quais logicamente derivam as normas particulares – também estas escritas ou não escritas – e às quais, inversamente, se chega a partir destas últimas [...] Assim, o critério – estrutural – da generalidade não é senão conseqüência necessária da consideração do critério funcional: os princípios gerais, porque dotados de generalidade mais ampla, compreendem uma série indeterminada de facti species (dados ou possíveis) distintos [...]208
No que se refere à condição qualitativa entre princípios e regras, é evidente que os princípios apresentam diferenças qualitativas em relação às regras, dentro do ordenamento jurídico. Sob esse prisma, CANOTILHO elucida essas distinções qualitativas:
(1) os princípios são normas jurídicas impositivas de uma optimização, compatíveis com vários graus de concretização, consoante os condicionalismos fácticos e jurídicos; as regras são normas que prescrevem imperativamente uma exigência (impõem, permitem ou proíbem) que é ou não cumprida (nos termos de Dworkin: applicable
in all-or-nothing fashion); a convivência dos princípios é conflitual (Zagrebelsky); a convivência de regra é antinômica. Os princípios coexistem; as regras antinômicas excluem-se;
(2) conseqüentemente, os princípios, ao constituírem exigências de
optimização, permitem o balanceamento de valores e interesses (não obedecem, como as regras, à “lógica do tudo ou nada”), consoante o seu peso e a ponderação de outros princípios eventualmente conflitantes; as regras não deixam espaço para qualquer outra solução, pois se uma regra vale (tem validade) deve cumprir-se na exacta medida das suas prescrições, nem mais nem menos.
(3) Em caso de conflito de princípios, estes podem ser objecto de ponderação, de harmonização, pois eles contêm apenas “exigências” ou “standards” que, em “primeira linha” (prima facie), devem ser realizados; as regras contêm “fixações normativas” definitivas, sendo insustentável a validade simultânea de regras contraditórias.
208 CRISAFULLI. Per la determinazione del concetto dei principi generali del Diritto. Revista
Internacionale de Filosofia del Diritto, v. XIX, ano XXI, série II, p. 235-240, jan/abr. 1941, tradução nossa.
(4) os princípios suscitam problemas de validade e peso (importância, ponderação, valia); as regras colocam apenas questões de validade (se elas não são correctas devem ser alteradas).209
Dentre essas diferenças qualitativas, por fim, torna-se importante traçar algumas considerações a respeito de conflitos entre regras e entre princípios. Trata-se de questão de antinomia jurídica.
O conflito entre regras jurídicas, quando pertencentes a um mesmo ordenamento e tendo o mesmo âmbito de validade, conduz a uma situação de incompatibilidade entre ambas. Verifica-se a necessidade de uma dessas regras ser eliminada do sistema, para a preservação da outra, de acordo com critérios – como lex superior derogat inferiori, lex
specialis derogat generalis, lex posterior derogat priori – que informarão a sua aplicação naquele caso concreto. Revela-se, aqui, uma antinomia jurídica própria.
Na doutrina também se revela a antinomia jurídica imprópria, que se aplica nos casos de conflito entre princípios. Entre eles, o conflito não conduz à necessidade de eliminação do sistema jurídico de qualquer um deles. Mesmo que a incompatibilidade se manifeste, a aplicação de um não implica na desobediência do outro.
Manifesta-se, aqui, precisamente a situação apontada por Dworkin: a circunstância de, em determinado caso, a adoção de um princípio, pelo aplicador do direito ou pelo intérprete, implica o afastamento de outro, que com aquele entre em testilhas, não importa em que este seja eliminado do sistema, até porque – repito – em outro caso, e mesmo diante do mesmo princípio, este poderá vir a prevalecer. Robert Alexy observa que ao passo que os conflitos entre regras ocorrem na dimensão da validade, os conflitos entre princípios se verificam – visto que apenas princípios válidos podem colidir entre si – dentro da dimensão do peso.210
A partir dessas diferenças funcionais e qualitativas entre princípios e regras, o presente estudo passa a analisar aqueles princípios informadores da regulação da atividade econômica, bem como as regras decorrentes de suas orientações. Não se trata de tarefa de fácil consecução, pois impõe a necessidade de considerar, de um lado, toda a sua generalidade, no intuito de abranger as diversas situações encontradas em vários setores econômicos envolvidos, sem deixar de relevar, de outro, seus elementos que traduzem sua aplicabilidade prática (especificidade).
209 CANOTILHO, J. J. Gomes, op. cit., p. 173-174. 210 GRAU, Eros Roberto, op. cit., p. 100.