Etude de renormalisation via le groupe de renormalisation

Diferentemente da co-propriedade dos meios de acesso, o compartilhamento decorre de uma restrição ao direito de propriedade do detentor da rede ou bem fundamental. Quer dizer que há obrigatoriedade por parte do titular da rede em compartilhá-la com os demais concorrentes, sob duas formas: garantir a interconexão (acesso à rede) e o uso da infra-estrutura (compartilhamento da infra-estrutura).

Verifica-se, portanto, que “compartilhar” deve ser entendimento em seu sentido mais amplo, mas não se confunde com a co-propriedade, pois a rede é de propriedade apenas de um só agente, que por sua vez deve permitir que algum ou alguns dos elementos inerentes ao direito de propriedade, como fruição, uso, gozo e disposição da rede sejam atribuídos a terceiros concorrentes.

Quanto à fruição da rede, a limitação do direito de propriedade do titular diz respeito à fixação de preço para compartilhamento da infra-estrutura. Ou seja, o preço da ligação à rede não pode ser estabelecido pelo monopolista, no intuito de se evitar que este venha a auferir lucros excessivos em razão de sua posição dominante, ou até mesmo pelo fato de, no setor, não haver concorrência.

A regulação, nesse caso, deve garantir aos demais agentes, por fiscalização da fixação do preço pelo monopolista, a fruição da rede de forma equivalente à situação de um mercado competitivo. Tal preocupação se justifica pelo significativo poder econômico que o monopolista detém, capaz de transferir aos agentes os seus custos por meio dos preços de interconexão e utilização da infra-estrutura, o que pode efetivamente comprometer a concorrência.

Mas então, qual seria o preço competitivo de acesso para eliminar os efeitos nocivos da essential facility? Não se trata de um cálculo de fácil execução. No entanto, a orientação que se observa para tal objetivo é considerar os custos (fixos, variáveis, efetivos e de oportunidade239) a longo prazo.240

Em outro prisma, a limitação da propriedade do titular da rede, com relação ao uso, diz respeito à obrigatoriedade de fazer um contrato com os demais concorrentes para a utilização da referida infra-estrutura essencial. Esse contrato deve conter cláusulas que permitam efetivamente o acesso.

Esse dirigismo contratual pode ser representado, no Direito brasileiro, pelo art. 73 da Lei Geral de Telecomunicações, já analisado em oportunidade anterior, que garante o direito de compartilhamento de infra-estrutura (possibilidade de uso da rede

239 _{Conhecido como custo econômico, refere-se aos gastos que teria o agente que visa compartilhar rede}

para construir outra infra-estrutura. Nesse sentido, para o cálculo do preço de compartilhamento deve-se levar em conta esse custo de oportunidade, que se refere a não-necessidade, por parte do terceiro ao qual é garantido o acesso, de construir outra infra-estrutura para o exercício de sua atividade.

240 _{A orientação da legislação brasileira pertinente ao compartilhamento de infra-estrutura é de garantir a}

livre negociação, com a finalidade de promover preços justos e razoáveis quando da elaboração do instrumento contratual entre a distribuidora de energia elétrica e a empresa de telecomunicações. O art. 21, caput e Parágrafo Único, da Resolução Conjunta ANEEL/ANATEL/ANP n° 001/1999 estabelece que

“os preços devem ser negociados livremente pelos agentes, observados os princípios da isonomia e da livre competição”, como também “devem assegurar a remuneração do custo alocado à infra-estrutura

compartilhada e demais custos percebidos pelo detentor”. Também prevê o diploma supracitado que deve ser comunicada aos órgãos reguladores a capacidade excedente dos ativos das detentoras de infra- estrutura, por meio dos Planos de Ocupação. Situação que vem enfatizar ainda mais a possibilidade de livre negociação entre as empresas interessadas em realizar o compartilhamento.

Consolidando esse posicionamento, o art. 15 estabelece que nas negociações entre os agentes não são admitidos comportamentos prejudiciais à ampla, livre e justa competição, em especial a prática de subsídios para a redução artificial de preços; o uso, objetivando vantagens na competição, de informação obtidas de concorrentes; a omissão de informações técnicas e comerciais relevantes à prestação de serviços por outrem; a exigência de condições abusivas para a celebração de contratos; a obstrução ou retardamento intencional das negociações; a coação visando a celebração do contrato; o estabelecimento de condições que impliquem utilização ineficiente da infra-estrutura; e a subordinação do compartilhamento da infra-estrutura à aquisição de um bem ou a utilização de um serviço.

Embora com a possibilidade de livre negociação, os órgãos reguladoras não deixam de atuar, a Resolução Conjunta ANEEL/ANATEL/ANP n° 001/1999 estabelece a possibilidade de aplicação, havendo litígio entre a detentora da infra-estrutura e a solicitante, do instituto da arbitragem realizado pelas agências competentes. “Esgotadas as tentativas de negociação e não havendo acordo entre as

partes, qualquer delas, poderá solicitar a arbitragem das Agências, nos termos dos arts. 23 e 24 deste Regulamento.” (art. 14, §2°).

de terceiros, para construção de próprias redes) a qualquer prestador de serviços de interesse público, sob condições e preços justos e razoáveis.

A interconexão é outra faceta desse princípio geral de compartilhamento de uso. De acordo com o art. 28 do Regulamento Geral de Interconexão, aprovado pela Resolução 40 da Agência Nacional de Telecomunicações, em 23.7.1998, deve ser compartilhada não só a infra-estrutura, mas a rede em sua concepção ampla, incluindo, por conseqüência, todos os meios técnicos para a transmissão de informações, podendo terceiros concorrentes a ela se ligar e por ela transmitir suas informações. Tal condição não pode ser negada ou dificultada pelo detentor da rede.

Conjuntamente ao setor de telecomunicações, essa orientação está sedimentada, pela legislação pertinente, em outros setores estratégicos, como energia elétrica (art. 9°, Parágrafo Único, da Lei 9.648/98) e petróleo (art. 58 da Lei n° 9.478/97). Tem aplicação extensiva a outros setores, mesmo que estes não possuam em sua estrutura normativa disposição a respeito. O compartilhamento condiz com o próprio princípio da concorrência, estabelecido pela Constituição Federal, em seus arts. 170, IV e 173, §4°.241

A proteção à livre concorrência estabelecida pela Constituição Federal como um dos princípios da ordem econômica, no entanto, não pode ser confundida como instrumento de manutenção de concorrência perfeita, em que não há qualquer manifestação do poder econômico de determinados agentes que atuam no mercado. A própria Lei Maior, em seu art. 173, §4°, reconhece essa condição, conforme Celso Ribeiro BASTOS, in verbis:

Se desde o início do §4° do art. 173 da Constituição Federal já reconhece a existência do poder econômico, é imperioso consignar-se aqui que o seu exercício concentrado conduz, inexoravelmente, a abusos que transcendem os próprios lucros exorbitantes e o sacrifício econômico do consumidor, enquanto tal, atingindo o próprio cidadão na sua qualidade de sujeito do Estado.

A livre concorrência há, pois, de ser defendida onde ela esteja sendo distorcida, por práticas nocivas, assim como há de ser cultivada e incentivada naqueles setores em que circunstâncias variadas podem

241 _{“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem}

por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] IV – livre concorrência.”

“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. [...] §4°. A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.”

levar à configuração de uma situação monopolística ou muito próxima desta.242

É evidente que a competitividade só é possível se os agentes tiverem condições estruturais semelhantes para o exercício de suas atividades econômicas, sem deixar de lado a imperfeição da concorrência. Para tanto, o princípio em tela não se resume na obrigatoriedade de contratar, mas também instrui o próprio conteúdo contratual, influenciando a fixação de cláusulas necessárias para o devido compartilhamento da infra-estrutura do proprietário da rede ou bem essencial pelos demais concorrentes. É a própria manifestação do dirigismo contratual. Para Caio Mário SILVA PEREIRA, esse dirigismo justifica-se

[...] na convicção de que o Estado tem de intervir na vida do contrato, seja mediante a aplicação de leis de ordem pública, que estabelecem restrições ap princípio da autonomia da vontade em benefício do interesse coletivo, seja com a adoção de uma intervenção judicial na economia do contrato, instituindo a contenção dos seus efeitos, alterando-os ou mesmo liberando o contratante lesado, por tal arte que logre evitar que por via dele se consume atentado contra a justiça [...] O que no momento ocorre, e o jurista não pode desprender-se das idéias dominantes no seu tempo, é a redução da liberdade de contratar em benefício do princípio da ordem pública, que na atualidade ganha acendrado esforço, e tanto que JOSSERAND chega mesmo a considerá-lo a “publicização do contrato”. Não se recusa o direito de contratar, e não se nega a liberdade de fazê-lo. O que se pode apontar como a nota predominante nesta quadra da evolução do contrato é o reforçamento de alguns conceitos, como o da regulamentação legal do contrato, a fim de coibir abusos advindos da desigualdade econômica; o controle de certas atividades empresariais; a regulamentação dos meios de produção e distribuição e sobretudo a proclamação efetiva da preeminência dos interesses coletivos sobre os de ordem privada, com acentuação tônica sobre o princípio da

ordem pública, que sobreleva ao respeito pela intenção das partes, já que a vontade destas obrigatoriamente tem de submeter-se aquele. [...] A expressão “dirigismo contratual” tem, na verdade, um significado amplo e outro mais restrito. Em sentido amplo, significa qualquer forma de imposição obrigatória de cláusulas contratuais e é nele que as regras de proteção ao consumidor são normalmente qualificadas como dirigistas. Em um sentido mais estrito e talvez mais preciso, distingue a doutrina moderna entre dois tipos de ordem pública contratual: a ordem pública de proteção e a ordem pública de direção.243

242 _{BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito econômico..., p. 242-243.}

243 _{SILVA PEREIRA, Caio Mário. Instituições de direito civil. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 18-}

Percebe-se que essa necessidade de regulação dos contratos, não apenas no que se refere à obrigação de contratar, mas quanto ao seu próprio conteúdo, acaba por mitigar o princípio da autonomia da vontade que rege a matéria. Não significa a sua extinção, mas sim o reconhecimento da função social que esse tipo de contrato deve cumprir, o que fundamenta a necessidade de regulação, exercida pelas agências reguladoras. É notório que um contrato que verse sobre compartilhamento de infra- estrutura entre empresas de telecomunicações e energia elétrica, por exemplo, não produz efeitos apenas às empresas pactuantes, mas também aos consumidores desses serviços, que certamente serão sobrecarregados economicamente, por meio de tarifação (transferência dos custos da operação), se não forem estipulados no instrumento contratual preços e condições justos e razoáveis de compartilhamento (uso da infra- estrutura).

Essa busca à proteção institucional, em contraposição à instabilidade de regras contratuais submetidas apenas à autonomia da vontade, no Brasil tem-se limitado à submissão dos contratos a agência regulatória. A título de exemplificação, pode-se utilizar a legislação que regulamenta a prestação de energia elétrica pós-privatização do setor no país, a qual estabelece que à Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) cabe regular as tarifas, bem como estabelecer as condições de contratação de acesso e uso dos sistemas de transmissão e de distribuição de energia pelo concessionário, permissionário ou autorizado (art. 9°, Parágrafo Único, da Lei n° 9.468/98).244

A disposição, último e mais importante dos elementos constituintes do direito de propriedade, também se submete às regras de compartilhamento. Ao titular não lhe é permitido dispor livremente a rede, já que lhe são impostas regras específicas que garantem o acesso de consumidores e concorrentes. A rede é um bem de produção, inerente ao próprio exercício da empresa. Nesse sentido, a Lei Geral de Telecomunicações (Lei n° 9.472/97) determina, em seu art. 101, que a “alienação, oneração ou substituição de bens reversíveis dependerá de prévia aprovação da agência”.

Mesmo que na dependência de autorização estatal, a sublocação da rede não pode se circunscrever ao livre arbítrio do seu proprietário. Para tanto, o direito de uso deve ser garantido de maneira ampla, o que demanda uma interpretação restrita das

244 _{A Resolução ANEEL n° 281, de 1.10.1999, em seu art. 3°, IV, estabelece que, em nome das empresas}

de transmissão, o Operador Nacional do Sistema Elétrico deverá celebrar os contratos de uso dos sistemas de transmissão e firmar, como interveniente, os contratos de concessão, encaminhando-os à agência para homologação.

regras, em âmbito civil, sobre sublocação e cessão de uso, que exigem o consentimento do proprietário para a sua consecução245. A regra é o amplo acesso, enquanto a exceção, qual seja, o não-consentimento para a sublocação e a cessão de uso, somente em casos balizados por justificativas pró-concorrenciais.