Effets d’un d´esordre corr´el´e

A regulação como instrumento de intervenção na economia, levando em consideração todas as suas vertentes, a partir de uma mudança estrutural, de conduta e de desempenho do Estado, segundo GABAN, fazendo menção aos esclarecimentos de Ronaldo FIANI, inicia-se, a partir da década de 80, nos Estados Unidos da América do Norte, com o chamado movimento da “deregulation”. Trata-se da fase fundada “na renúncia por parte das instituições governamentais de suas atribuições de controle da atividade econômica, notadamente nos setores expressivamente acometidos por ineficiências advindas do excesso de regulação”262. É um novo estágio da regulação norte-americana que se estendeu, de forma uniforme, aos demais países capitalistas do globo.

Esse movimento sedimenta a passagem do Estado provedor, também conhecido como Welfare State, com excessiva intervenção econômica em razão da crise que acometeu àquele país na década de 30, fruto da política do New Deal liderada pelo Presidente ROOSEVELT, para um Estado regulador. Foi uma real alteração do modo

261 _{SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito concorrencial: as estruturas. São Paulo: Malheiros, 1998, p.}

183-184.

tradicional de atuação estatal com o objetivo de viabilizar o controle e a supervisão do funcionamento da economia.

Essa nova perspectiva funcional do Estado, de um lado, e as mudanças no contexto da economia global, com a sua internacionalização e aumento do nível de concorrência até mesmo em setores antes submetidos ao monopólio estatal, de outro, demandaram um maior grau de sofisticação e complexidade da atividade regulatória estatal.

Para DUPAS, a Administração Pública deve minimizar seu posicionamento tradicional de autor direto em âmbito econômico e ampliar seu papel de “indutor- normativo-regulador” (autor indireto), com propostas de políticas públicas e mecanismos de aplicação e calibração cada vez mais próximos à realidade dos mercados e dos entes que neles interagem. É uma mudança de paradigma que demanda a criação e o fortalecimento de entidades voltadas a fiscalizar, com poderes para mediar as relações e conflitos envolvendo agentes (fornecedores/prestadores e consumidores/usuários) do mercado e aplicar diretrizes voltadas à realização de políticas governamentais, principalmente, nos setores acometidos por “falhas” de mercado, como por exemplo, a presença de monopólio natural.263

Percebe-se que essa atividade regulatória, centro das preocupações do Estado atualmente, dá-se primordialmente em função do aumento da transnacionalização da produção, fruto do capitalismo global que proporciona uma difusão de redes de produção e o desenvolvimento do comércio internacional, ambiente em que empresas se integram e, conseqüentemente, ameaçam o bem-estar preexistente no mercado interno.

O Estado-nação está cada vez mais limitado para decidir plenamente a sua política monetária, definir seu orçamento, organizar a produção e o comércio e cobrar impostos sobre as empresas; ou seja perdeu a maior parte de seu poder no âmbito econômico, mas ainda conserva boa parte de sua capacidade regulatória.264

Nesse mesmo contexto, Floriano Azevedo MARQUES NETO critica alguns pilares do direito público, com sua concepção tradicional da relação entre o Poder Público e o particular, em determinados setores econômicos e sociais, e, referindo-se ao

263 _{DUPAS, Gilberto. Economia global e exclusão social: pobreza, emprego, Estado e o futuro do}

capitalismo. São Paulo: Paz e Terra, 1999, p. 87.

enfraquecimento da estrutura, conduta e desempenho do Estado fomentador, revela, in

litteris:

Confrontando com atores privados cada vez mais fortes economicamente e com grupos cada vez mais articulados socialmente, o Estado perde, crescentemente, o seu caráter de procedência e de supremacia nas relações sociais. Diante do surgimento de espaços decisórios supranacionais, o Estado se vê obrigado a privilegiar a negociação e a mediação com os administrados, o que obviamente é feito de forma desigual, em função da capacidade de poder de cada inerlocutor.265

Para se habituar às novas exigências do mercado, o Estado descentraliza a sua autoridade a uma rede de instituições, com capacidade decisória, as quais são especializadas na atuação nos diversos setores econômicos submetidos a esse processo de abertura econômica. CASTELLS, fazendo referência a esse perfil regulador, descentralizado, especialmente na União Européia, menciona a figura do chamado “Estado-rede”:

É um Estado caracterizado pelo compartilhamento de autoridade (ou seja, em última instância, a capacidade de impor violência legitimada) em uma rede. Rede, por definição, tem nós, e não centro. Nós podem ser de tamanhos diferentes e estar ligados por relações assimétricas na rede, de tal forma que o Estado em rede não impede a existência de desigualdades políticas entre seus membros [...] Entretanto, não obstante essas assimetrias, os vários nós do Estado em rede europeu são interdependentes, de forma que nenhum nó, nem o mais poderoso, pode ignorar os outros, nem mesmo os menores, no processo decisório. Se alguns nós políticos o fizerem, todo o sistema é questionado. Essa é a diferença entre uma rede política e uma estrutura política centralizada.266

CAMPILONGO propõe que esse novo Estado, em sua acepção, um Estado

regulador, qualifica-se por um modelo policêntrico e horizontal quanto à sua atuação, sem detrimento à manutenção, mesmo nesse processo de mutação do Estado, do princípio da separação dos poderes e do Estado de Direito. A fim de esclarecer esse

265 _{MARQUES NETO, Floriano Azevedo. A nova regulação estatal e as agências reguladoras}

independentes. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Direito administrativo econômico. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 79.

266 _{CASTELLS, Manuel. Fim de milênio: a era da informação: economia, sociedade e cultura. São Paulo:}

modelo, em que se vislumbra como protagonistas as agências reguladoras, descreve o posicionamento de Alexandre Santos ARAGÃO sobre o tema:

[...] as competências complexas das quais as agências reguladoras independentes são dotadas fortalecem o Estado de Direito, vez que, ao retirar do emaranhado das lutas políticas a regulação de importantes atividades sociais e econômicas, atenuam a concentração de poderes na Administração Pública central, alcançam, como melhor proveito, o escopo maior – não meramente formal – da separação de Poderes, qual seja, o de garantir eficazmente a segurança jurídica, a proteção da coletividade e dos indivíduos empreendedores de tais atividades ou por elas atingidos.267

Nessa busca pelo bem-estar social e a eficiência econômica do mercado, o qual é submetido a um crescente processo de abertura, mesmo de setores até então submetidos à exclusiva exploração estatal, ao Estado se exige o oferecimento de estruturas sistêmicas transparentes, com o objetivo de atrair fluxo de capitais e investimentos - atividade regulatória intervencionista na atividade privada, sob a base principiológica e nos termos dos instrumentos de regulação já analisados, sem deixar de observar os limites legais e a divisão dos poderes políticos. Essa é uma preocupação em desenvolver socioeconomicamente o Estado dentro desse novo contexto global, mas com participação democrática e proteção dos direitos e garantias fundamentais.

Por assim dizer, atuando na conjuntura econômica, com fito de elaborar, subsidiar e aplicar políticas públicas, estabelecendo uma rede policêntrica, horizontal, especializada e consoante em finalidades, o Estado passa do paradigma de interventor direto e centralizado na economia a regulador, estabelecendo entidades públicas revestidas de certa autonomia, voltadas a atuar em segmentos específicos da economia, pautadas em desideratos genéricos e/ou contextuais e particulares aos setores em que estão inseridas. A Administração Pública passa, assim, a agir predominantemente na fixação de parâmetros limites à atividade privada, atuando na “mediação” e fiscalização das relações e conflitos de ordem econômica e social, deixando de intervir diretamente na economia.268

O Estado passa a utilizar órgãos reguladores, principalmente, no propósito de conduzir a abertura de setores, antes monopólios, como serviços públicos estratégicos

267 _{ARAGÃO, Alexandre Santos apud CAMPILONGO, Celso Fernandes. Voto vista proferido no Ato de}

Concentração 08012.006762/2000-09, como requerentes Banco Finasa de Investimentos S. A., Brasmetal Indústria S. A. e Zurich Participações e Representações, apreciado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). Brasília, DF, set. 2001.

(energia elétrica, telecomunicações, etc.) à livre concorrência, investimentos de global

players e inovação tecnológica. Contexto que demanda regulação criativa, independente e transparente que, pela experiência internacional, parece ter como figura mais apropriada as agências reguladoras.

A teoria da regulação, nesse sentido, vem demonstrar que não se trata de tarefa de fácil consecução em conduzir esses mercados e seus agentes, agora submetidos à concorrência e investimentos privados, à busca da eficiência econômica e, conseqüentemente, ao bem-estar dos seus usuários. São setores que tendem à concentração econômica, por meio de fusões e incorporações de empresas e de políticas empresariais que podem trazer prejuízo ao interesse público.

Instrumentos de regulação, como criação coercitiva de ambiente concorrencial, por meio da difusão simétrica da informação aos participantes do mercado, controles de preço, qualificação, quantidade dos produtos e serviços oferecidos e fiscalização de condutas anticompetitivas por meio do desenvolvimento de um direito antitruste somente surtiram efeitos, portanto, com a legitimação e independência dessas agências, dentro de uma sistemática jurídico-política, que estabeleça controles para efetivação dos objetivos pelos quais foram criadas.

É imprescindível conhecer a natureza jurídica, a caracterização, a independências e as funções dessas entidades que atualmente são protagonistas, praticamente em todos os Estados nacionais submetidos à atual conjuntura capitalista, da atividade regulatória de setores econômicos extremamente importantes, de cunho estratégico, como energia elétrica, telecomunicações, petróleo etc. Precedente à análise da inserção desses órgãos no direito administrativo face ao processo de desestatização269 da década de 90, bem como da análise dos seus controles juspolíticos no País, parte-se, no próximo capítulo, para um estudo aprofundado das agências reguladoras.

269 _{A crise do Estado brasileiro e o processo de privatização serão estudados no Capítulo IV do presente}

CAPÍTULO III