Analyse du mod`ele `a N plans

Trata-se de um importantíssimo princípio, decorrente de toda a matéria concorrencial analisada até o momento - a aplicação institucional do direito antitruste é compatível com o ordenamento jurídico pátrio, já que há um controle concorrencial em todos aqueles setores nos quais a regulação tenha um fundamento concorrencial mínimo. Deve-se enfatizar, no entanto, que a aplicação daqueles princípios de concorrência que se encontram em sede constitucional, bem como a própria legislação, é diversa em virtude da natureza dos setores regulados. Isto é, em mercados mais concentrados, o direito antitruste apresenta face mais interventiva.

Para a efetivação dessa aplicação diferenciada do direito antitruste, a melhor doutrina considera, como metodologia para tal finalidade, a chamada “regra da razão”, pois é insuficiente apenas a verificação formal de conduta para considerá-la um ilícito em sede concorrencial.

Isso decorre da complexidade das situações que envolvem a economia e seus agentes, o que demanda uma grande preocupação do Estado na aplicação do direito

245 _{A Lei 8.245, de 18.10.1991, que dispõe sobre as locações dos imóveis urbanos residenciais e não}

residenciais, em seu art. 13, salienta que a “cessão da locação, a sublocação e o empréstimo do imóvel, total ou parcialmente, dependem do consentimento prévio e escrito do locador”. Vale lembrar que essa lei também se aplica a contratos de locação, cessão de uso e empréstimo de infra-estrutura nos setores regulados quando esses instrumentos contratuais se referirem a imóveis urbanos. Para maior elucidação sobre o tema, PACHECO analisa o referido dispositivo e preceitua que, “além de exigir o consentimento prévio e por escrito, o que está a afastar o posterior e o verbal, estabelece que ele não se presume pela demora do locador em manifestar a sua oposição, o que está a vedar a presunção pelo silêncio ou omissão do locador.

Contudo, se o locatário notificá-lo, por escrito, judicial ou extrajudicialmente, de que pretende sublocar ou de que está fazendo gestões para sublocar, tem o prazo de 30 dias, a partir do recebimento do aviso, para manifestar formalmente a sua oposição (art. 13, §2°). Feita essa notificação, pelo locatário, deve o locador, se a ela se opuser, manifestar de modo claro, preciso e contundente a sua oposição. Tal manifestação pode ser pelo mesmo modo da notificação, mas sempre por escrito e com a comprovação do recebimento pela parte contrária. Se, apesar da oposição, o locatário insistir no subcontrato, pode o locador considerar desfeito o contrato por infração legal e contratual (art. 9°, II).

O silêncio ou inação do locador, porém, por mais de 30 dias após a notificação pode levar à presunção de concordância. Tal presunção, todavia, está sujeita à prova em contrário, como, por exemplo, a de que já havia ajuizado a ação por infração contratual por ter sido a notificação posterior à sublocação não-consentida.” (PACHECO, José da Silva. Tratado das locações, ações de despejos e outras. 11 ed. São Paulo: RT, 2000, p. 261).

antitruste. O mercado exige soluções rápidas para a correção daquelas condutas em desacordo com os princípios e regras que sustentam a política econômica liberal. Sendo assim, vale ressaltar os ensinamentos de Ana Maria de Oliveira NUSDEO:

Essa complexidade das situações, de fato, requer soluções, de alguma forma, flexíveis na aplicação do Direito. Com efeito, há matérias em que a necessidade de controle da conjuntura econômica ou a tecnicidade requerem o desempenho de funções normativas por órgãos do poder Executivo, desafiando os limites estabelecidos doutrinariamente para o exercício de seu poder regulamentar.

No caso do direito da concorrência, não é a atribuição de competências regulamentares amplas a solução flexibilizadora exigida para viabilizar a aplicação de suas regras. Diferentemente, a necessidade de avaliação de situações complexas, muito díspares e de difícil generalização, bem como de compreensão da estrutura e do funcionamento de diferentes mercados, e, ainda, a atenção a ser dada a diversos princípios jurídicos no momento da aplicação das normas, reclamam a manutenção de uma margem de interpretação. A solução dada pelas diferentes legislações antitrustes é o uso de alguns termos abertos que permitem ao intérprete uma margem relativamente ampla para subsumir fatos diversos e complexos às hipóteses de incidência legal.246

Essa necessidade de flexibilização foi institucionalizada, num primeiro momento, nos Estados Unidos que, em virtude da história de seu direito concorrencial, levou à criação da “regra da razão”247, metodologia em matéria antitruste utilizada depois diversos países.

246 _{NUSDEO, Ana Maria de O., op. cit., p. 66.}

247 _{“Com efeito, promulgado em 1890, a partir de um grande descontentamento popular com práticas das}

grandes empresas e seus efeitos no mercado, e tendo por modelo apenas as regras da common law a respeito de restrições ao comércio, o Sherman Act não incorporava qualquer mecanismo de flexibilização aos casos concretos aos quais viria a ser aplicado. Nesse sentido, sua Seção 1 estabelece a ilicitude de “todo e qualquer contrato, combinação na forma de truste ou qualquer outra forma, ou conspiração em restrição ao tráfico ou comércio entre os Estados, ou entre esses e nações estrangeiras [...]”. A expressão “todo e qualquer contrato” logo deu margem a sérias discussões, na medida em que muitos dos contratos comerciais impõem alguma restrição ao comércio – por exemplo, a contratação de um agente de vendas por duas empresas concorrentes, a compra de uma empresa por outra do mesmo ramo, o estabelecimento de cláusulas de não-concorrência pelo vendedor do estabelecimento comercial – sem que sejam necessariamente lesivos à concorrência e que, na linha da tradição da common law, somente quando

desarrazoadas tais restrições deveriam ser coibidas.

Gradualmente, a Suprema Corte Federal afastou-se da interpretação literal da Seção 1, passando a reconhecer que o objeto da punição era as restrições desarrazoadas ao comércio interestadual ou internacional. A evolução interpretativa desse dispositivo levou-o a ser aplicado como se contivesse a expressão, ainda que não escrita, “desarrazoada” logo após o termo “restrição”.

A chamada regra da razão, embora constitua um recurso de flexibilização, teve sua aplicação nos Estados Unidos condicionada pela análise econômica, limitando a definição do que constituiriam restrições justificáveis dentro dessa perspectiva. Vale dizer que não foi utilizada diretamente para a promoção de outros objetivos sociais e políticos que não a proteção ao mercado e à concorrência.” (Id., p. 66-67).

Assim, para que uma conduta seja considerada um ilícito na área concorrencial, pela referida regra, deve-se analisar dois componentes que a compõe: a) existência de poder no mercado; b) justificativas concorrenciais ou extraconcorrenciais para o ato. São esses elementos que produzem efeitos anticoncorrenciais e, com isso, na ausência de qualquer um deles, não se verifica o ilícito.

O primeiro componente refere-se à existência ou possibilidade de criação do poder econômico e esse é um requisito que se fundamenta quando se trata de ilícitos de dominação econômica ou abuso dessa situação. Com isso, inexistindo a situação real, ou potencial, de poder, o controle concorrencial não se faz necessário, pois é ineficaz, “exatamente porque o objetivo/necessidade da persecução desse ilícito é evitar a formação/utilização abusiva do poder. Inexistente o poder. Não existe razão para persecução do comportamento”.248

O segundo requisito versa sobre as justificativas concorrências e extraconcorrenciais para a realização da conduta pelo agente econômico.

Com tudo, realizada a conduta balizada em justificativa pró-concorrencial, não existe razão para a persecução dela, pois o ilícito não se verifica. A regra da razão, nessa situação, decorre de um imperativo meramente lógico.

No entanto, não se admite apenas justificativas concorrenciais para verificação da conduta. Também são admitidas àquelas consideradas extraconcorrenciais, ou também consideradas de política econômica. Dessa forma, admissível é a justificativa que, mesmo havendo certo dano concorrencial, é provável que demonstre benefício maior para outro objetivo pré-estabelecido pela política econômica adotada no país.249 Parece evidente que a regra da razão, a partir da análise de seus requisitos, tem tratamento específico naqueles setores econômicos que demandam regulamentação. Isso porque, nessas áreas em que a regulamentação se faz necessária em virtude das condições mínimas (ou mesmo inexistentes) de concorrência, o poder de mercado trata-

248 _{SALOMÃO FILHO, Calixto, op. cit., p. 71-72.}

249 _{No que se refere à possibilidade de utilizar a regra da razão para a promoção de outros objetivos, sejam}

sociais, políticos e econômicos, PEETERS, fazendo menção à doutrina alemã sobre o tema, distingue, num primeiro momento, a regra da razão em econômica (ou teorética) e política. Para o autor, as teorias econômicas aplicadas na primeira variam intensamente e conseqüentemente os resultados de sua utilização, podem privilegiar objetivos políticos e sociais diversos. PEETERS ainda elucida sobre outros tipos de regras da razão vinculadas à política concorrencial: a) economic policy rule of reason (restrição à concorrência por razões econômicas); b) legal policy (por razões legais); c) socio-political (refere-se a fatores como a proteção a pequenos empresários, consumidores e outras categorias) e d) political (restrição dá-se por razões puramente políticas). (PEETERS, Jan. The rule of reason revisited: prohibition on restraint of competition in the Sherman Act and the EEC Treaty”. The American Journal of

se de um dado, o que faz desaparecer, de imediato, o primeiro elemento constituinte da regra em comento.

Tal fato não ocorre com relação à análise do segundo requisito. Em setores regulados, a admissão de justificativas, especialmente as extraconcorrenciais, deve ser restrita, em razão da necessidade de maior controle antitruste. A persecução per se da concorrência funda-se na própria razão de ser da regulação.

No Brasil, esse conceito da regra da razão foi introduzido por SHIEBER, em sua obra “Abusos de Poder Econômico”250_{, que orientou a sua adoção nas regras}

antitruste nacionais, bem como na aplicação dos dispositivos da antiga Lei 4.137/62. O objetivo do autor e da doutrina naquela oportunidade era afastar o entendimento de que a referida lei contivesse ilegalidades per se, em razão do caráter penal econômico atribuído às suas normas, o que conduziria determinadas práticas à responsabilidade penal objetiva, contrariando toda a sistemática penal adotada no país.

Com a publicação da atual Lei Antitruste (Lei n° 8.884/94)251, como também o próprio desenvolvimento da doutrina, o direito concorrencial brasileiro tem acatado a utilização literal da razão para a flexibilização da aplicação do referido diploma, até mesmo para o controle dos atos de concentração econômica, submetidos à análise e aprovação da autoridade antitruste, atualmente o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE).252

Nesse sentido, o próprio CADE, no Anexo 1 à Resolução 20, de 1999, referindo-se às práticas restritivas horizontais e verticais, afirmar que as mesmas “podem gerar benefícios em termos de bem- estar ao mercado (‘eficiências econômicas’), recomendando-se a aplicação do ‘princípio da razoabilidade’”. Recomenda-se, assim, a ponderação de tais efeitos vis-à-vis dos potenciais impactos anticompetitivos, de modo a verificar a existência de eficiências líquidas, isto é, se as eficiências produzidas compensam seus efeitos anticompetitivos. Ora, a Lei 8.884, de 1994, considera infrações à ordem econômica quaisquer práticas, tais como as exemplificadas no art. 21, que tenham por objeto ou possam produzir os efeitos descritos nos incisos I a IV do art. 20. Caracterizados os efeitos anticompetitivos descritos naquele artigo, o CADE não tem

250 _{SHIEBER, Benjamin. Abusos do poder econômico: direito e experiência antitruste no Brasil e nos}

EUA. São Paulo: RT, 1966.

251 _{Dispõe sobre a prevenção e a repressão as infrações contra a ordem econômica, orientada pelos}

ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.

252 _{De acordo com o artigo 3° da Lei 8.884/94, o “Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade),}

órgão judicante com jurisdição em todo o território nacional, criado pela Lei nº 4.137, de 10 de setembro de 1962, passa a se constituir em autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, e atribuições previstas nesta lei.”

competência para determinar sua legalidade, com base na eficiência da operação. Diferentemente, o intérprete tem que fazer um balanceamento entre possíveis aspectos anticompetitivos da operação e a ocorrência de efeitos positivos no campo da eficiência, desde que esses efeitos se caracterizem pelo caráter pró-competitivo, alterando a definição da prática como anticompetitiva e, portanto, afastando a incidência do art. 20. Note-se que a possibilidade de defesa com base no critério da eficiência da operação é diferente no art. 54 da lei, que trata do controle de atos de concentração. Nesse caso, o CADE pode reconhecer o caráter anticompetitivo da operação e aprová-la, se entender como satisfeitas as condições estabelecidas nos §§1° e 2° do artigo.253_-254

253 _{NUSDEO, Ana Maria de O., op. cit., p. 71.}

254 _{Quanto aos artigos mencionados na citação, têm-se: “Art. 20. Constituem infração da ordem}

econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer de forma abusiva posição dominante [...]”

“Art. 21 As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I - fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços; II - obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; III - dividir os mercados de serviços ou produtos, acabados ou semi-acabados, ou as fontes de abastecimento de matérias-primas ou produtos intermediários; IV - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; V - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; VI - impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição; VII - exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de massa; VIII - combinar previamente preços ou ajustar vantagens na concorrência pública ou administrativa; IX - utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros; X - regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição; XI - impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes, preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros; XII - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços; XIII - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais; XIV - dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais; XV - destruir, inutilizar ou açambarcar matérias-primas, produtos intermediários ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operação de equipamentos destinados a produzi-los, distribuí-los ou transportá- los; XVI - açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia; XVII - abandonar, fazer abandonar ou destruir lavouras ou plantações, sem justa causa comprovada; XVIII - vender injustificadamente mercadoria abaixo do preço de custo; XIX - importar quaisquer bens abaixo do custo no país exportador, que não seja signatário dos códigos Antidumping e de subsídios do GATT; XX - interromper ou reduzir em grande escala a produção, sem justa causa comprovada; XXI - cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada; XXII - reter bens de produção ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos custos de produção; XXIII - subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem; XXIV - impor preços excessivos, ou aumentar sem justa causa o preço de bem ou serviço [...]”

“ Art. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE.

Em síntese, o que se propõe é uma aplicação conjunta dos princípios concorrencial e extraconcorrencial quando da análise da conduta do agente econômico, e não a substituição de um pelo outro. Assim, as justificativas consideradas extraconcorrenciais devem ser levadas em consideração nessa avaliação pela autoridade antitruste, e evidentemente admitidas quando coadunadas com os objetivos concorrenciais.255

Esse fato é retratado de certa forma pelo tratamento do tema em análise com base na própria Lei n° 8.884/94, na qual se verifica uma separação do art. 21 do art. 20 ao serem aplicados a setores regulados. Essa separação não se vislumbra em razão da não aplicação do art. 20 nessa área, mas sim porque os requisitos nele exigidos, como exemplo a dominação do mercado, estão presentes per se, em função da própria estrutura do mercado. A prática de atos previstos no artigo subseqüente, nesse contexto, provoca naturalmente os efeitos elencados no art. 20 da mesma lei.

Essas condutas exemplificadas no art. 21 consubstanciam-se no próximo princípio da regulação, analisado no próximo tópico.