O primeiro dever imposto aos magistrados é o de “assegurar às partes igualdade de tratamento” (CPC, art. 125, inc. I). Trata-se de corolário da garantia constitucional da isonomia, diretamente ligada, também, à necessária imparcialidade de que deve estar imbuído o julgador.
334 Código de Processo Civil Interpretado, p. 170. Nesse sentido, o próprio art. 125 do CPC estabelece que
“O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código”. Vale lembrar, a propósito, que, nos termos do art. 6o do Estatuto da Advocacia e da OAB (Lei n.º 8906/94), “Não há hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público, devendo todos tratar-se com consideração e respeito recíprocos”; lamentavelmente, nem todos juízes pensam assim, havendo alguns poucos que se julgam – e, pior, se comportam – como sendo superiores aos demais indivíduos, como – incrivelmente - fez-se constar de dada decisão judicial: “A liberdade de decisão e a consciência interior situam o juiz dentro do mundo, em um lugar especial que o converte em um ser absoluto e incomparavelmente superior a qualquer outro ser material. A autonomia de que goza, quanto à formação de seu pensamento e de suas decisões, lhe confere, ademais, uma dignidade especialíssima. Ele é alguém em frente aos demais e em frente à natureza; é, portanto, um sujeito capaz, por si mesmo, de perceber, julgar e resolver acerca de si em relação com tudo o que o rodeia. Pode chegar à autoformação de sua própria vida e, de modo apreciável, pode influir, por sua conduta, nos acontecimentos que lhe são exteriores.” (Reclamação Trabalhista n.º 01718. 2007.027.13.00-6, em curso na Vara do Trabalho de Santa Rita/PB).
Seu conteúdo não oferece mistério: deve o magistrado, em todos os atos e fases do processo, tratar as partes da mesma forma, sem beneficiar (ou prejudicar) uma em relação à outra. Tudo que for permitido ou negado a uma das partes deve também ser para a outra (desde que, é claro, se trate de requerimentos legítimos); mais importante ainda, deve o juiz comportar-se com isenção, sem conduzir o processo de forma a favorecer uma das partes em detrimento da outra.
Na seara trabalhista, este dispositivo traz um interessante questionamento: deve o juiz do trabalho, também no processo, seguir o princípio protetivo, que rege o direito material trabalhista e, por conta disso, “proteger” o trabalhador, dispensando-lhe um tratamento diferenciado também no processo ou, ao contrário, devem as partes ser tratadas de modo rigorosamente igual, ficando a aplicação do princípio protetivo restrita ao direito material?
Em outros termos, é legítimo o comportamento, bastante comum na Justiça do Trabalho, daquele magistrado que, especialmente em audiência, se posiciona claramente em favor do trabalhador?
A questão não é simples, demandando, para a sua solução, a análise de algumas situações distintas.
É sabido que o princípio da isonomia significa o dever de se tratar igualmente aqueles que se encontram na mesma situação – e de forma desigual aqueles que desiguais são, exatamente para que se alcance a igualdade entre eles. Conseqüentemente, uma primeira etapa necessária é se definir se as partes da lide trabalhista podem ser consideradas litigantes em igualdade de condições ou se, ao contrário, há entre eles uma diferença de situação que conceda a algum deles alguma vantagem processual, de modo a desequilibrar a relação.
Neste tópico, é bastante difícil a definição de uma regra a priori, aplicável a todas as situações. Haverá casos, sem dúvida, que empregado e empregador possuirão as mesmas condições processuais de fazer valer os seus direitos, dispensando, por completo, qualquer atitude suplementar por parte do magistrado.
Muitas vezes, porém, é sabido que as condições processuais do empregado e do empregador não são as mesmas e, também no processo, o empregador estará em uma posição de superioridade, tendo melhores condições para influir no resultado do feito. Isso se dará, principalmente, com relação (i) à própria formulação das pretensões do autor (que
nem sempre tem condições de saber todos os direitos a que faz jus) e, em especial, (ii) à produção das provas necessárias ao esclarecimento do litígio335.
Com relação ao primeiro ponto, entendemos que, desde que seja respeitado o direito de defesa da parte contrária, é legítima a modificação (ou ampliação) da demanda no curso do processo, para que a totalidade dos direitos do empregado que, porventura, tenham sido violados possam ser restabelecidos336.
Quanto à produção de provas, até mesmo por conta dos poderes instrutórios que a lei atribui ao magistrado (CPC, art. 130, e CLT, art. 765), é possível que o juiz complemente uma deficiente iniciativa instrutória por parte do litigante menos favorecido e determine, de ofício, a produção de provas337, com vistas ao integral esclarecimento dos fatos litigiosos (até porque a prova documental, no mais das vezes, se encontra em posse do empregador, que não pode se eximir de juntá-la quando exigido pelo juiz da causa como providência necessária à solução do feito, ainda que isso atente contra seus interesses338).
É certo, no entanto, que eventual iniciativa probatória não deve, jamais, afetar a imparcialidade do julgador, que deve, sempre, conceder a oportunidade de manifestação e contra-prova pela parte contrária e, principalmente, proferir uma decisão com base na prova produzida no feito e no direito material aplicável à espécie – não na debilidade processual (ou econômica) de um dos litigantes.
335 Além disso, também deve ser lembrada a maior capacidade do empregador de agüentar a demora do
processo – elemento a que deve estar atento o magistrado e que pode ser minorado, principalmente, por meio da utilização da antecipação da tutela e da repressão do abuso processual por parte do devedor.
336 Uma forma interessante de fazê-lo seria a utilização de um procedimento semelhante ao previsto no
processo penal (CPP, art. 384), com a abertura de prazo para a parte contrária defender-se e produzir as provas que julgar necessárias, mas sendo possível a ampliação do objeto do processo durante o seu desenrolar (até um determinado momento processual, pelo menos) – ponto, no mais, defendido por parte da doutrina e admitido até mesmo pelo C. TST, como demonstra, por exemplo, sua Súmula n.º 293 – essa, ainda, que não prevê a concessão de prazo para a parte contrária, em aparente violação ao contraditório.
337 Ou até mesmo inverta o ônus da prova, de forma semelhante ao que se dá no direito do consumidor (art.
6º, inc. VIII, do CDC: “Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...) VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”). 338 Ainda quanto ao ônus da prova, deve ele ser necessariamente sopesado conforme a capacidade probatória
das partes – e, independentemente disso, sempre utilizado como último recurso, quando a prova, além de não ter sido trazida ao feito (pelas partes ou por iniciativa do próprio magistrado), não possa, materialmente, ser produzida (quando isso for possível, o juiz deve ordená-la, para descobrir a verdade). Afinal de contas, “A tradicional exacerbação do ônus da prova constitui postura insensível à moderna visão teleológica e instrumentalista do sistema processual. No fundo, ela é uma linha burocrática e, como burocrática que é, revela intolerável dose de comodismo: a burocracia é fruto do medo, da pobreza intelectual e de comodismo” (Cândido Rangel Dinamarco, A Instrumentalidade do Processo, p. 308).
Em suma, qualquer atitude do juiz em favorecimento de um dos litigantes apenas se justifica enquanto necessária para equilibrar a relação processual – sendo, assim, teleologicamente limitada - e, com isso, assegurar a “igualdade de armas” entre as partes.
Coisa completamente diversa – e ilegítima – é a postura que vez por outra se encontra de o magistrado pré-julgar o feito muito antes do início da instrução e, desde logo, presumir que o empregado tem razão apenas por ser hipossuficiente, conduzindo a instrução processual de modo absolutamente parcial, cerceando o direito de defesa da parte contrária de modo a favorecer, abertamente, o empregado, como se este, sempre, tivesse razão.
Como dissemos, eventual proteção do empregado no processo deve ser restrita àquilo que for essencial para o equilíbrio da relação processual, sem jamais dar ensejo à criação ou extinção de direitos além das hipóteses previstas pelo ordenamento material ou à quebra da imparcialidade do juízo. Quando isso ocorre, há nítido abuso processual por parte do magistrado, que extrapola seus poderes de direção do processo e de julgamento e, ao fazê-lo, vicia todo o processo.