É inegável a enorme participação dos advogados na prática dos ilícitos processuais; quando não são diretamente responsáveis pelos mesmos (sem sequer o conhecimento de seus clientes), eles são, no mínimo, com eles coniventes, posto que sua formação técnica os permite (ou deveria permitir) saber da ilicitude dos atos de seus clientes322, já que é por meio do advogado que a parte atua no processo.
Daí a importância de se analisar, também, os direitos e deveres processuais dos advogados, para que se possa ver, em seguida, suas violações mais freqüentes e as conseqüências daí decorrentes.
3.1. DIREITOS PROCESSUAIS DOS ADVOGADOS
Apesar do advogado possuir alguns deveres autônomos em relação àqueles de seu constituinte, não nos parece que se possa falar quanto a eles, propriamente, em direitos processuais desvinculados dos de seu cliente. Mais correta é a afirmação de que suas “faculdades” e “direitos” no processo nada mais são do que reflexos das faculdades e direitos de seu cliente ou, em outros casos, prerrogativas instrumentais à defesa dos interesses de quem o contratou e ao exercício de sua profissão.
É esse o caso das prerrogativas de compulsar os autos do processo (o que também é dado à parte) e retirá-los em carga (prerrogativa esta exclusiva do advogado), conforme previsto pelo art. 40 do CPC, algo indispensável ao exercício de sua profissão.
O mesmo pode ser dito quanto às prerrogativas previstas no art. 7º do Estatuto da Advocacia (Lei n.º 8.906/94), como ingressar nas salas de audiência e tribunais, sustentar oralmente suas razões de recurso, etc..
Fora isso, sempre que o advogado age, o faz em nome de seu cliente, representando-o e instrumentalizando o exercício de seus direitos e faculdades processuais.
322 Sendo certo, porém, que, algumas vezes, não é dado ao advogado se opor a tais atos, como quando houver
entre ele e o seu cliente uma tal dependência similar à que há entre empregado e empregador (por exemplo, face à importância econômica que aquele cliente representa para ele) – principalmente quando o causídico for, precisamente, empregado de seu cliente (a figura do advogado empregado).
3.2. DEVERES PROCESSUAIS DOS ADVOGADOS
A disciplina dos deveres dos advogados no processo é semelhante àquela aplicável às partes, já que os principais dispositivos aplicáveis a estas estão inseridos na Seção do Código que trata “dos deveres das partes e dos seus procuradores”, além de que os deveres instituídos pelo art. 14 são deveres “das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo” – afinal de contas, o advogado não atua no processo em nome próprio, a ele se estendendo, por via reflexa, as regras que disciplinam a conduta de seu constituinte.
Assim, também os advogados (e especialmente eles, por conta de seu preparo técnico) devem contribuir para a justa e rápida solução do litígio. Afinal de contas, apesar de não atuar em nome próprio, é inegável que o advogado influi diretamente no resultado do litígio – até porque, não poucas vezes, a parte sequer tem conhecimento das providências tomadas por seu advogado.
É por meio do advogado que, na grande maioria das vezes, se materializam as violações aos deveres processuais cometidas pelas partes: deve ele, nesses casos, agir como um filtro, dissuadindo seu cliente de agir de forma contrária à dignidade da Justiça323
(até mesmo por conta das conseqüências processuais daí advindas para o cliente e para o próprio advogado) – e, quando não o faz, também ocorre em ilícito processual, passível de punição.
Na verdade, até mesmo por conta de seu preparo técnico, o advogado deve saber o que é permitido ou não no processo, de modo que seus desvios se mostram até mesmo mais reprováveis do que os das partes, leigas no assunto e emocionalmente envolvidas com o resultado da causa.
Dessa feita, o advogado deve agir em juízo de acordo com a regra geral da lealdade324, abstendo-se de aduzir manifestações mentirosas ou sabidamente desfundamentadas, de retardar de modo desnecessário o andamento do feito ou de dificultar a concretização dos comandos judiciais, e isso de duas formas: abstendo-se de tomar esses procedimentos e aconselhando seu cliente a não fazê-lo. Deve o advogado
323 Nesse sentido, dispõe o Código de Ética e Disciplina da OAB ser dever do advogado “aconselhar o cliente a não ingressar em aventura judicial;” (art. 2º, parágrafo único, inc. VII). É certo, inclusive, que o Código de Ética e Disciplina da OAB permite ao advogado se recusar a patrocinar pretensão que “contrarie expressa orientação sua, manifestada anteriormente” (art. 4o, parágrafo único), além de impor ao advogado,
em seu art. 8º, o dever de “informar o cliente, de forma clara e inequívoca, quanto a eventuais riscos da sua pretensão, e das conseqüências que poderão advir da demanda”.
conduzir seu cliente para o caminho da retidão e da Justiça, não compactuar com seu desvio - inclusive, se for o caso, mediante a renúncia dos poderes que lhe foram concedidos.
Em suma, ao advogado se aplicam todos os deveres dos art. 14, 15 e 195 (que é específico dos advogados325) do CPC, devendo ele, também, abster-se de praticar, com ou sem orientação de seu constituinte, aquelas condutas contidas nos arts. 17 e 600 do CPC, sob pena, como dito, de incorrer em ilícito processual, passível de punição.
Além disso, o advogado está sujeito a duas obrigações específicas suas: devolver, no prazo legal, os autos do processo retirados em carga e informar ao juízo suas mudanças de endereço (facilitando, com isso, a comunicação dos atos processuais), sob pena de considerarem-se válidas as comunicações enviadas para o endereço constante dos autos.
Os dispositivos do CPC sobre os deveres dos advogados são complementados pelas disposições do Estatuto da Advocacia e da OAB (Lei n.º 8.906/94) e do Código de Ética e Disciplina da OAB.
Desses diplomas, merecem especial destaque as previsões dos incisos VI, XIV e XVII do art. 34 do Estatuto da Advocacia, que definem como infração disciplinar, respectivamente, “advogar contra literal disposição de lei”, “deturpar o teor de dispositivo de lei, de citação doutrinária e de julgado, bem como de depoimentos, documentos e alegações da parte contrária, para confundir o adversário ou iludir o juiz da causa” e “prestar concurso a clientes ou a terceiros para realização de ato contrário à lei ou destinado a fraudá-la”, assim como o art. 6º do Código de Ética e Disciplina, que reforça ser “defeso ao advogado expor os fatos em Juízo falseando deliberadamente a verdade ou estribando-se na má-fé”.
Infelizmente, não são raras as vezes em que, no foro trabalhista, se verifica a violação desses deveres por parte dos advogados, o que deveria ensejar a sua devida punição, para que comportamentos semelhantes sejam desestimulados – o que raramente acontece.
No tópico seguinte, analisaremos os casos mais comuns de abuso processual pelos advogados.
325 E é repetido pelo art. 7º, inc. XV, do Estatuto da Advocacia e da OAB – que também prevê como infração
disciplinar o “reter, abusivamente, ou extraviar autos recebidos com vista ou em confiança” (art. 34, inc. XXII).
3.3. ABUSO DO PROCESSO PELOS ADVOGADOS
Como o advogado age em nome e por conta de seu cliente, seu abuso do processo se dá, basicamente, pelas mesmas formas pelas quais se dá o abuso das partes, até porque a grande maioria das condutas abusivas das partes é praticada exatamente por meio de seu patrono326 – a única diferenciação que pode haver é quanto à iniciativa de tais atos, se exclusiva das partes (ou de seus patronos) ou fruto de combinação entre ambos.
As únicas formas de abuso exclusivas dos advogados dizem respeito àqueles poucos direitos e deveres que lhe são exclusivos, relacionados à sua própria atuação profissional, como a não devolução dos autos do processo no prazo legal (para retardar o andamento do feito), o excesso de linguagem em suas manifestações e a alteração fraudulenta na citação de dispositivos legais, lições doutrinárias ou decisões judiciais.
3.4. CONSEQÜÊNCIAS DO ABUSO PROCESSUAL PELOS ADVOGADOS
O estudo das conseqüências do abuso processual praticado pelos advogados deve necessariamente distinguir entre suas conseqüências endoprocessuais (isto é, no mesmo processo em que o abuso ocorreu) e extraprocessuais.
Endoprocessualmente, como o advogado age em nome e por conta de seu constituinte, presumindo-se ter sido por ele orientado a agir daquela determinada maneira, as conseqüências de seus abusos são, basicamente, as mesmas previstas para os abusos praticados pelas partes.
Na verdade, mesmo nesses casos, a regra geral é que quem sofre as conseqüências desses atos é a própria parte e não seu advogado: assim, por exemplo, é a parte quem sofre as penas previstas no art. 18 do CPC327, assim como aquelas previstas em
326 Sendo certo, de outro lado, que “No puede hacerse responsable al abogado de toda inverosimilitud de su patrocinado, puesto que no puede convertirse en un investigador de los hechos que se le narran y que son del conocimiento personal de su cliente”; mas “los letrados pueden ser sancionados en forma independiente o conjunta con sus clientes y en la medida en que hayan afirmado circunstancias o hechos acerca de los cuales se puede advertir fácilmente que no son verdaderos y que tienden a confundir maliciosamente al juez” (Alberto Luis Maurino, Abuso del Derecho en el Proceso, p. 139 e 142, respectivamente).
327 Existindo, porém, várias decisões do C. STJ que aplicam tais penas diretamente (e apenas) ao advogado:
“PROCESSO CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL - DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS - LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – RECURSO PROTELATÓRIO - CONDENAÇÃO DO PROCURADOR AO PAGAMENTO DE MULTA. 1. Inexistência de omissão, mas inconformismo da parte com o julgamento do recurso especial. 2. Embargos de declaração interpostos com propósito meramente protelatório, buscando retardar o desfecho da demanda. 3. Aplicação de multa de 1% (um por cento), além
seu art. 601 e nos demais dispositivos que prevêem sanções pelo comportamento desleal no processo, mesmo quando não praticou diretamente o ato ou dele sequer teve conhecimento.
Tal medida, apesar de parecer, em alguns casos, injusta, é realmente a mais acertada, seja pela culpa in eligendo e/ou in vigilando da parte que contratou e/ou não fiscalizou esse profissional, seja porque à parte prejudicada pela litigância desleal (e para o próprio juiz da causa) essa discussão (sobre o “mentor” dos atos desleais) é de todo irrelevante, não podendo servir, de forma alguma, para retardar a satisfação de seu direito ou mesmo afetar a aplicação das penas previstas para a litigância de má-fé (até mesmo pela dificuldade em se definir de quem foi a culpa).
Nesse caso, a solução correta é a de, no processo original, se responsabilizar a parte pela litigância de má-fé (se for o caso, inclusive, de maneira solidária com seu advogado328 – com base, até, no art. 942 do Código Civil), ressalvando-se a ela o direito de, em processo autônomo, discutir sua culpa ou não nessa condenação e, caso a hipótese seja negativa, ser ressarcida pelos prejuízos causados por seu advogado329, nos termos do próprio art. 32 do Estatuto da OAB (Lei n. 8.906/04330). Essa solução deve valer tanto para
as sanções previstas pelo Código para os atos processuais abusivos como também para as indenizações deles decorrentes, estudadas no tópico relativo às partes.
de indenização de 10% (dez por cento), ambos incidentes sobre do valor atualizado da causa, a ser suportada pelo advogado subscritor do recurso, nos termos do art. 14, II c/c 17, VII e 18, caput do CPC, pois é dever das partes e dos seus procuradores proceder com lealdade e boa-fé. 4. Embargos de declaração rejeitados, com imposição de multa e indenização.” (STJ, 2ª Turma, EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 314173, 17.12.02, Rel. Min. Eliana Calmon); outras decisões o condenam solidariamente com a parte, como veremos na nota seguinte. É de se frisar, porém, que tal medida, conquanto nos pareça da mais absoluta Justiça, pode ser questionada face à redação dos arts. 16 a 18 do CPC, que fazem referência apenas às partes como “litigantes”, não enquadrando em tal definição a figura de seu procurador – lembrando-se, a respeito, que essa diferença de tratamento quanto à responsabilização das partes e seus procuradores consta também do parágrafo único do art. 14 do Código. No direito comparado, encontramos a possibilidade de punição do advogado no próprio processo judicial, juntamente (ou não) com seu cliente, no direito argentino (art. 45 do CPCC), no colombiano (art. 73 do CPC) e no mexicano (art. 145 do CPC do Estado do México).
328 Até mesmo porque, como visto, ele tinha a obrigação legal de se comportar de forma adequada no
processo e impedir eventuais atos desleais de seu cliente; se não o fez, deve por isso responder – exceto nas hipóteses em que o ato praticado seja de exclusiva culpa e participação de seu cliente (como, por exemplo, seu depoimento pessoal), hipótese em que o advogado não poderá ser responsabilizado (e, reflexamente, caso seja condenado pela litigância de má-fé de seu cliente mas não tenha culpa sobre tais atos, poderá propor ação visando ao ressarcimento dos prejuízos sofridos). Há decisões que condenam o advogado solidariamente com a parte, por exemplo: TRT da 2ª Região, 4ª Turma, Ac. n. 20060617556, 15.08.06, Rel. Juiz Sérgio Winnik – o Estatuto da OAB, porém, no parágrafo único de seu art. 32, dispõe de forma contrária, prevendo que a responsabilização do advogado deve ser apurada em processo separado.
329 Que, exatamente por conta disso, deve se proteger e, de antemão, documentar as orientações recebidas de
seu cliente e os eventuais alertas a ele feitos sobre as conseqüências dos atos que pretendeu realizar.
330 “O advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa.”. No
mesmo sentido, Fabio Milman, Improbidade Processual, p. 73 e 135, e Cândido Rangel Dinamarco, A Reforma da Reforma, p. 68.
A única conseqüência “exclusiva” dos advogados no que toca à litigância desleal é que apenas eles se sujeitam à aplicação dos arts. 195 e 196 do CPC, que punem o advogado que retirou os autos em carga e deixou de devolvê-los no prazo legal (claro exemplo de ato processual protelatório) com as penas de desentranhamento (de ofício, pelo magistrado) das alegações e documentos que apresentar331, além da perda do direito de retirar o processo em carga e do pagamento de multa (mas, essas duas, apenas caso tenha permanecido inerte mesmo depois de intimado para devolver os autos) – sem prejuízo de eventuais sanções disciplinares pela OAB.
Fora do processo originário, os atos abusivos do advogado se sujeitam à aplicação da lei criminal, de forma semelhante à aplicável às partes, e, principalmente, a sanções administrativas por parte da Ordem dos Advogados.