Efetivamente, pensamos não estar correta a prática do C. TST de extinguir sem julgamento do mérito feitos já julgados em seu mérito pelas duas instâncias inferiores.
Como vimos, a razão de ser das condições da ação é evitar que processos dos quais não se possa extrair resultado útil (mais sob a ótica do Estado do que das partes) se desenvolvam, com o desperdício de recursos estatais para, ao final, se perceber que tudo isso poderia ser evitado, já que, desde o início, se podia antever que esse processo seria inútil.
O fundamento dessa categoria, enfim, é a economia processual, evitando que sejam praticados atos processuais desnecessários ou inúteis.
Consequentemente, pouco (ou nada) adianta verificar-se a inexistência das condições da ação apenas na sentença, quando todos os atos que se poderia (e queria)
evitar já tiverem sido praticados: isso atenta, na verdade, contra a própria razão de ser das condições da ação. Só faz sentido declarar a carência de ação antes do processo se desenvolver: declará-la após o processo ter corrido é muito mais “anti-econômico” do que relevá-la, por significar que (i) todos esses atos poderiam ser evitados; (ii) mesmo assim, eles foram realizados mas serão desconsiderados, já que o feito vai ser extinto sem julgamento do mérito, e, (iii) não bastando, eles terão que ser novamente realizados na nova ação movida pelo autor – o prejuízo que essa prática gera para o Estado é triplo386!
Na hipótese analisada, não faz sentido extinguir-se sem julgamento do mérito, no TST, processos que já tiveram seu mérito apreciados em 1ª e 2ª Instância. Muito mais lógico é o aproveitamento dos atos processuais praticados e, principalmente, da solução de direito material a que se chegou – de forma semelhante à que se dá, como vimos, no direito italiano, em que a ausência da tentativa prévia de conciliação não pode ser argüida após a primeira audiência realizada no feito.
Outro não é o pensamento do Professor José Roberto dos Santos Bedaque:
Parece haver casos em que, não obstante caracterizada a carência, a extinção do processo com pronunciamento do mérito afigura-se possível, pois o que se pretendia evitar já ocorreu: a realização de atividades desnecessárias. Como a instrução probatória acabou por propiciar cognição exauriente da relação material, melhor proporcionar às partes solução à crise verificada naquele plano do ordenamento jurídico, apta a regulá-la definitivamente. Quanto menos as crises processuais impedirem o resultado esperado do processo, tanto melhor.387
Vale repetir: a razão de ser das condições da ação é evitar que processos dos quais não se possa extrair resultado útil se desenvolvam; se, porém, esses atos que se queria evitar já foram praticados e, mais ainda, o processo chegou a um resultado útil, com
386 É por esse motivo que a verificação das condições da ação deve ser feita antes do início da fase instrutória
(e, se possível, antes mesmo da citação do réu), para que se diminua, ao máximo, os atos processuais praticados em um processo que esteja fadado ao insucesso (caso não estejam presentes as condições da ação). Por essa razão, não nos parece acertada a prática da Justiça do Trabalho de apenas analisar as condições da ação em sentença (quando muito...). Melhor seria a adoção do despacho saneador, do despacho de recebimento da Inicial ou algo semelhante, isto é, um momento em que o Juízo teria contato com a petição Inicial (e com o próprio processo) antes da sentença, para poder corrigir eventuais irregularidades ou, desde logo, extinguir ações manifestamente descabidas, como no caso da carência de ação.
a prolação de decisão de mérito, extinguir o feito pela suposta carência de ação é que atenta contra o princípio da economia processual, não o contrário.
Como resultado de tudo isso, ao invés de se ter um processo a menos (que é o que se queria, e poderia ser alcançado com o aproveitamento das decisões de mérito proferidas), ter-se-á um processo a mais (a nova ação movida pelo reclamante). Isso sim vai contra a economia processual, não o julgamento do mérito do litígio – além do prejuízo que se causa ao trabalhador, que não vê seu direito reconhecido.
Vê-se, pois, que com base na razão de ser das condições da ação não se justifica a extinção sem julgamento do mérito de processos já julgados em duas instâncias, apenas por não terem passado pela Comissão de Conciliação Prévia.
Por fim, também à luz das considerações expendidas nos capítulos anteriores, acerca da razão de ser do sistema processual e de que o processo deve deixar de ser visto como um jogo, a orientação do C. Tribunal Superior do Trabalho não parece ser a mais acertada.
De fato, como expusemos, deve ser abandonada a visão do processo como um jogo com regras que, se violadas, implicam na “derrota” da parte infratora, com uma decisão contrária aos seus interesses. Deve ser “derrotado” no processo aquele que, à luz do direito material, não tiver razão, e não aquele que, simplesmente, não atentar para uma das “armadilhas processuais” criadas pelo legislador (ou, mais comumente, pela jurisprudência – especialmente dos tribunais superiores).
As regras processuais têm (ou deveriam ter) uma razão de ser, algo que as justifica e um objetivo a ser alcançado. Não é seu objetivo servir de óbice à realização do direito material, como verdadeiros obstáculos a serem transplantados para que ele se realize - muito menos quando aplicadas de maneira desvinculada de sua finalidade, como no caso.
Afinal de contas, “o sistema processual nada mais é que a técnica estatal de solução de controvérsias”388: por que, então, deixar de fazer aquilo a que o processo se destina (resolver o conflito) e prestigiar-se uma decisão processual que não faz sentido algum e por força da qual o processo faz exatamente o oposto daquilo que deveria: perpetua o litígio?
388 José Roberto dos Santos Bedaque, Efetividade do Processo e Técnica Processual: Tentativa de Compatibilização, p. 353.
A extinção do feito pela falta de uma condição da ação (no caso, a ausência de passagem pela Comissão de Conciliação) não é um direito subjetivo do devedor ou uma punição ao reclamante, mas sim uma faculdade do Juízo caso verifique ser essa a medida mais adequada ao processo – sob a ótica do Estado, não das partes –, por ser ele, em tese, desnecessário.
O objetivo do processo é solucionar a crise de direito material, dar a quem tem direito exatamente aquilo a que faz jus, nem mais nem menos. Qualquer resultado que se divorcie desse objetivo deve ser absolutamente excepcional, admitido apenas se presentes circunstâncias graves, que impeçam o regular desenvolvimento do processo (ou o direito de defesa da parte contrária) e o desviem de seu curso normal – o que não é o caso.
O processo deve ser pensado (e praticado) privilegiando-se o titular do direito material, cuja restauração é a própria razão de ser da Jurisdição. No caso estudado, a extinção do feito sem julgamento do mérito após ele já ter sido decidido em duas instâncias é boa para o devedor, mas não para o titular do direito violado (que é quem deve ser protegido), que já foi prejudicado durante a relação, teve que entrar na Justiça para ver seu direito restaurado, esperou vários anos para que isso acontecesse e agora vai ter que passar por tudo isso de novo, apenas pela não observância de uma questão formal, há muito superada pelo natural desenvolvimento do feito.
E também para o Estado essa decisão é ruim, pois significa que todos os atos praticados o foram em vão – além de não alcançar o processo os escopos de restabelecimento do ordenamento material e pacificação social, que constituem sua razão de ser.
Beneficia-se (como sempre...) apenas o devedor - e sem que haja razão para tanto, já que, processualmente, a falta de passagem pela Comissão não lhe traz nenhum prejuízo -, mas gera-se um grave prejuízo ao titular do direito material e ao Estado: para eles, a melhor decisão é a de mérito, por permitir a solução definitiva da controvérsia e o aproveitamento dos atos processuais praticados. Novamente, vale a lembrança: o processo deve ser um instrumento de realização do direito material – não de sua negação. Ele não pode servir de empecilho à satisfação do direito do credor, e muito menos deve favorecer aquele que violou a norma material antes do processo, se nega a dar cumprimento à decisão judicial e continua a protelar a satisfação do direito da parte contrária, favorecendo-se dos irrisórios juros trabalhistas previstos pela legislação.
Repetimos: a extinção do feito sem julgamento do mérito não é um direito subjetivo do réu ou uma punição ao credor, mas um instrumento de que dispõe o Estado para proteger seus interesses ou os da parte prejudicada: no caso, nenhum interesse ou direito legítimo é resguardado pela extinção do feito, que não deve ser declarada. A razão de ser das condições da ação não está presente quando o feito já foi julgado em duas instâncias – ao contrário, todas as normas e princípios processuais indicam ser mais lógica a manutenção da decisão de mérito.
Ao trocar-se uma decisão que resolvia a controvérsia por uma que apenas prolonga o feito e torna necessária a sua repetição, contribui-se tão somente para o desprestígio e a ineficácia do sistema, criando-se mais uma forma – ilegítima – do devedor eximir-se do cumprimento de suas obrigações.
Melhor seria convalidar-se todos os atos praticados e extrair-se um resultado útil daquele processo, com a decisão definitiva do mérito da controvérsia - objetivo final e razão de ser da Jurisdição - e a satisfação do direito do credor389.
Dessa feita, o procedimento mais correto é o de, em 1ª Instância, antes da Audiência, verificar-se se o autor passou pela Comissão de Conciliação da categoria (caso ela tenha sido constituída, obviamente); caso não tenha passado, o processo deve ser suspenso e a ele deve ser determinado que o faça, sob pena de extinção do feito390. É apenas nesse momento processual que faz sentido a extinção do feito sem julgamento do mérito pela falta de condição da ação, antes de realizados aqueles atos que as condições da ação, enquanto categoria processual, tencionam evitar391.
389 No mesmo sentido o pensamento do Professor Estevão Mallet (Primeiras Linhas Sobre as Comissões de Conciliação, p. 445).
390 Não nos parece acertado o posicionamento de que tentativa de conciliação em Audiência supriria a
ausência de passagem pela Comissão de Conciliação: a uma porque, sendo assim, a exigência de prévia passagem pela Comissão restaria inócua, e a duas, porque, para chegar à Audiência, a reclamada já teve que contratar advogado, elaborar a sua defesa, mobilizar preposto, contatar testemunhas, etc., e não são poucos os casos em que isso inviabiliza a realização do acordo (isto é, caso a tentativa de conciliação se dê antes, suas chances de êxito se afiguram maiores – até por não ter tido a reclamada os gastos acima apontados). Esse o entendimento, no mais, que vige no direito italiano, como visto acima.
391 Como ensina o Professor Bedaque, “Por tudo o que foi exposto, insiste-se na importância do momento adequado ao exame das condições da ação. Somente se realizado na inicial ou, na melhor das hipóteses, até o saneador a categoria revela utilidade para o sistema processual, pois contribui decisivamente para a economia processual. (...) Este raciocínio aplica-se perfeitamente à técnica das condições da ação. Ainda que verificada a carência, em determinadas situações o julgamento do mérito é não só admissível como desejado.
Em síntese: não obstante haja natural ordem lógica quanto ao exame das questões preliminares e aquelas relacionadas ao mérito, isso não significa a existência de vedação absoluta ao julgamento do pedido se verificada a existência de óbice determinado por matéria de ordem processual. Se, à luz dos princípios da instrumentalidade das formas e da economia processual, for possível ignorar a falha processual, o mérito
Em se tratando, porém, de processos que transcorreram normalmente a despeito da falta de passagem pela Comissão de Conciliação e chegaram à fase decisória, a medida correta é o aproveitamento dos atos processuais praticados e a prolação da decisão de mérito, em nome da economia processual e da efetividade do processo.