Les incertitudes des mécanismes conventionnels

On fera allusion dans ce paragraphe à la clause d‟inaliénabilité (1), mais on s‟attardera surtout sur la clause de garantie (2).

1) Les clauses d’inaliénabilité

125. Les clauses d’inaliénabilité. De même, ces controverses théoriques ont eu pour inconvénient de participer au développement de certains mécanismes dont l‟objet est soit de subordonner la sortie de l‟associé minoritaire à la réalisation de certaines conditions et procédures de nature à affecter la liquidité des titres et la fluidité des échanges, soit à d‟interdire tout simplement la cession des titres. A cet égard, on peut citer la clause d‟inaliénabilité. La cession de droits sociaux appartenant à un associé minoritaire est propice au développement des clauses d‟inaliénabilité. Théoriquement, elle n‟a pas pour objectif de priver l‟associé minoritaire de son droit de sortie, du moins s‟il est en mesure de présenter un cessionnaire. Cependant, elle a pour objet fondamentalement d‟interdire la cession des droits sociaux sur lesquelles elle porte pendant un certain temps. Dans le cadre des sociétés par actions simplifiée, l‟article L.227-13 du Code de commerce prévoit que les statuts de la société peuvent prévoir l‟inaliénabilité des actions pour une durée n‟excédant pas dix ans ».En cas de violation de cette disposition, l‟article L.227-15 du Code de commerce précise que « toute cession effectuée en violation des clauses statutaires est nulle ».

L‟interdiction peut porter sur l‟intégralité des droits sociaux ou modulée en fonction des objectifs poursuivis ou limité à une certaine proportion des droits sociaux de l‟associé, de sorte que la part excédant cette proportion reste cessible, ou tout simplement elle permet de limiter l‟étendue de l‟inaliénabilité en interdisant seulement à l‟associé minoritaire de céder ses parts ou actions à un tiers. Dans ce cas, la cession reste possible seulement entre associés. La clause d‟inaliénabilité peut figurer dans les statuts ou dans des conventions extra statutaires368. La jurisprudence accueille assez largement ces clauses restrictives Celles-ci sont

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Leur régime diffère donc pour autant.Contrairement aux clauses statutaires qui s‟appliquent de plein droit à tous les associés les clauses extra statutaires n‟ont d‟effet qu‟entre les signataires du pacte.

valables dès lors qu‟elles ne sont pas contraires à une règle d‟ordre public, à une stipulation impérative ou à l‟intérêt social. Généralement, le seul point de discordance concernant cette clause est sa durée comme cela a été le cas dans un arrêt du 12 novembre 2002369. Dans cet arrêt, un actionnaire salarié d‟une société anonyme contestait la validité du pacte qui prévoyait que les actions seraient incessibles pendant trois ans. Mais les juges ont valablement admis que les parties pouvaient prévoir l‟inaliénabilité, et que ce pacte n‟était pas contraire au principe de libre cessibilité des actions lorsqu‟ une durée précise a été fixée. On le constate, ces divergences d‟opinions ont eu des conséquences non négligeables sur la cession des droits sociaux de l‟associé minoritaire,

2) Les clauses de garantie

Les clauses de garantie présentent des incohérences certaines (a) et leur équilibre devient contestable (b).

a) Les incohérences liées aux clauses de garantie

126. Une bonne partie de la doctrine370 était unanime sur la répartition des clauses de

garantie de passif en deux catégories : les clauses de garantie stricto sensu et les clauses de révision de prix. Ainsi lit-on dans de nombreux articles que la clause par laquelle le cédant s‟engage envers le cessionnaire à l‟indemniser d‟une éventuelle dépréciation des titres est une clause de révision de pris tandis que celle par laquelle le cédant s‟engage envers la société cible ou les créanciers sociaux à prendre en charge le passif non révélé au jour de la cession est une clause de garantie de passif stricto sensu. Cette distinction apparemment simple a cependant donné lieu à un contentieux abondant, notamment sur les critères sur lesquels le juge se fonde pour qualifier ces clauses lorsqu‟il est amené à les interpréter. Une analyse

369

CA Poitiers12 nov. 2002 RJDA, oct. 2003, n° 966. 370

A. GALIA-BEAUCHESNE, « Les clauses de garantie du passif dans les cessions d‟actions et de parts sociales », Rev. sociétés 1980, p. 27-48 ; G. NOTTE, « les clauses dites de garantie de passif dans les cessions de droits sociaux », JCP G 1985, I , 3193 ; J. RICHARD, « Le choix du bénéficiaire de la garantie de passif »JCP G 1991, I, 3491 ; G. BAFFROY, « Les clauses de révision de prix et de complément de prix dans les cessions de valeurs mobilères », JCP N 1997, prat. 3919M. Ch. et J-Cl CHEVALLIER, « Difficulté de mise en place d‟une garantie de passif lors d‟une cession de contrôle dans une société commerciale », Défrénois 2002, art. 37524, p. 499-510 ; H. DUBOUT, « La distinction des clause d‟ajustement de prix et des clauses de garantie dans les contrats d‟acquisition d‟entreprise », Bull. Joly 2004, p. 891 ; contra, J. POUSTIS et J-L MONNOT, « la garantie dans les cessions de droits sociaux ». JCP E 1989, II, 15479

détaillée des arrêts constituant ce contentieux né de l‟interprétation du juge de ces clauses montre que les méthodes du juge sont relativement instables, alors que cette qualification joue un rôle primordial dans la détermination de l‟étendue de la garantie d L‟application dans le droit positif de cette distinction proposée par la doctrine entre les clauses de garantie de passif et les clauses de révision du prix a cependant donné lieu à des hésitations dans leur qualification. Cette distinction se révèle en effet relativement floue dans l‟application qu‟en font de nombreux tribunaux.

En effet, de nombreuses contestations ont été portées devant la juge tant en ce qui concerne la définition des critères liés aux vices cachés des droits sociaux, que ceux concernant la définition des critères permettant d‟établir « l‟impossibilité de poursuivre l‟activité économique constituant l‟objet social ». La définition des critères liés à ces notions ont donné lieu à des divergences et des convergences de point de vue, comme en attestent les débats liés à la qualification des clauses de garanties de passif ou de la distinction entre ces clauses et les clauses de révision du prix qui permettent de remettre en cause l‟hypothèse d‟une meilleure protection du cessionnaire par rapport au cédant.

En ce qui concerne l‟élaboration du critère du vice caché des droits sociaux, la jurisprudence exige par exemple que le vice caché soit inhérent « à la chose ». Pour cela, il faut que « l‟insatisfaction de l‟acheteur trouve au moins sa racine dans un défaut de la chose et non pas seulement dans les avantages qu‟il en escomptait »371

.Or, malgré la simplicité de cette énonciation, l‟élaboration de ce critère issu du droit civil peine à s‟imposer en droit des sociétés et particulièrement dans le domaine de la cession des droits sociaux.

De même il existe un réel flou sur la définition du critère de « l‟impossibilité de poursuivre l‟activité économique constituant l‟objet social ». Dans ce dernier cas, on ne peut clairement dire si la jurisprudence amorçait un courant restrictif ou extensif par rapport à la position de principe adoptée par la Cour de cassation dans deux arrêts rendus en 1995372. Au-delà même, un autre arrêt est venu semer le doute sur la pérennité de ce critère. Dans ces arrêts, la Chambre commerciale de la Cour de cassation semble indiquer que l‟action du cessionnaire en garantie des vices cachés est possible si la société dont les titres sont cédés ne peut pas continuer à exercer l‟activité économique constituant son objet social. Or dans un arrêt du 4 juin 1996373, il nous a semblé qu‟elle revenait sur le critère de l‟impossibilité de réaliser

371

A. BENABENT, « les contrats spéciaux civils et commerciaux », éd. Monchrestien, p.8 372

V. D. BUREAU note sous Com. 7 octobre 1995 et Com. 12 décembre 1995, Rev. sociétés 1996, p. 55 373

Com. 4 juin 1996, Bull. Joly 1996p. 926, note A. COURET ; RTD com 1996, p. 680, note C. CHAMPAUD et D. DANET, JCP E 1996, I, 589, n° 3, obs. A. VIANDIER et J-J CAUSSAIN.

l‟objet social lorsqu‟elle énonce sans plus de précision que « la révélation d‟un passif social ne constituait pas un vice caché des droits sociaux » et qu‟en l‟absence de la chose vendue elle-même, l‟action du cessionnaire ne pouvait prospérer, avant de réaffirmer son attachement à ce critère dans l‟arrêt du 16 novembre 2004, dans lequel elle décide que « la révélation d‟un passif social après une cession de contrôle constitue un vice caché dès lors qu‟il affecte l‟usage des parts sociales elles mêmes et non seulement leur valeur »374

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