201. Désormais, il sera nécessaire, tant pour les collectivités que pour le juge, d’identifier clairement à laquelle des deux affectations répond le bien en question puisque les conditions ne sont plus les mêmes. Dans un cas, le bien sera affecté à l’usage direct du public, sans condition supplémentaire, mais sans qu’une simple ouverture au public suffise, alors que dans l’autre cas, l’affectation à un service public sera conditionnée par la présence d’un aménagement indispensable à ce dernier. En pratique, le domaine public des collectivités territoriales serait donc clairement séparé en deux catégories distinctes, suivant l’affectation considérée.
202. Or, comme le souligne le Professeur DE DAVID BEAUREGARD-BERTHIER, « il est
rare de ne pas réussir à déceler l’existence d’un véritable service public, activité d’intérêt général assurée ou assumée par une personne publique, derrière l’utilisation d’un bien public par les administrés »367, rendant ainsi difficile la distinction entre un bien affecté uniquement à l’usage direct du public et un bien affecté à un service public. On peut alors s’interroger sur la pertinence de cette différenciation. Le Professeur FATOME définit les biens affectés à l’usage de tous comme ceux dont « l’existence et l’état ne résultent pas de phénomènes naturels, mais de l’intervention de l’homme qui les a faits ce qu’ils sont »368. Les commentateurs de l’arrêt Berthier soulignaient déjà l’aspect artificiel de la distinction369. L’exemple récent de la décision Commune du Val-d’Isère sur les pistes de ski montre le choix complexe entre les deux affectations370. Le
367 DAVID BEAUREGARD-BERTHIER (O.) DE, « La définition du domaine public mobilier par le code général de la propriété des personnes publiques », in Mélanges FRIER, L’art et le droit, 2010, p. 121. 368 FATOME (E.), « La consistance du domaine public immobilier : évolution et questions ? », AJDA, 2006, p. 1087.
369 CE, 22 avril 1960, Berthier, Rec. p. 264 ; AJDA, 1960, p. 78, chron. COMBARNOUS et GALABERT. 370 CE Sect., 28 avril 2014, Commune de Val-d’Isère, n°349420 ; LALLET (A.), concl., BJCL, 2014, n°6, p. 413 ; BRETONNEAU (A.), LESSI (J.), AJDA, 2014, p. 1258 ; ERSTEIN (L.), JCP éd. A, 2014, n°18-19, act. 384 ; BRAUD (C.) ; JCP éd. A, 2014, n°15, 2100 ; CORNILLE (M.), JCP éd. A, 2014, n°30-34, 2235 ;
rapporteur public s’interroge en effet dans ses conclusions sur l’affectation qu’il convient d’appliquer aux pistes de ski alpin. Il rappelle dans un premier temps que pour reconnaître l’affectation à l’usage direct du public, « la collectivité publique ne doit pas seulement avoir ouvert le bien au public ou l’avoir rendu accessible à ce dernier, mais elle doit avoir entendu l’affecter, c’est-à-dire à titre principal, à la fréquentation du public »371. A ce titre, « on ne peut nier la volonté de la commune d’affecter les pistes de son domaine skiable à l’usage du public. C’est là leur vocation même ». Néanmoins, il choisit de se fonder sur l’affectation à un service public car « l’usage par le public doit être direct » et « un bien qui n’est utilisé par le public que par le biais ou à l’occasion d’une prestation de service public n’est pas, en principe, à l’usage direct du public ». Cette solution se justifie car, d’une part, on ne peut nier l’importance des infrastructures permettant la pratique du ski mais d’autre part, la jurisprudence a largement consacré l’existence d’un service public d’exploitation du domaine skiable, incluant les pistes de ski372. Elle démontre néanmoins la subtilité de l’analyse qui permet de déterminer l’affectation sur laquelle le juge devra se fonder et permet de comprendre les difficultés qu’auront les collectivités territoriales a effectuer le même travail.
203. La catégorie des biens aujourd’hui reconnus par le juge comme affectés à l’usage
direct du public est très hétérogène. A titre d’exemple, on peut rappeler que sont considérés comme tels, des promenades publiques373, des parcs publics374, des plages publiques375, des parcs de stationnement automobiles376 ou encore des fontaines publiques377. Autant de biens, qui, comme le souligne le Professeur FATOME, ont fait « l’objet d’un aménagement dont on a du mal à comprendre pourquoi, à la différence de ceux qui concernent des biens affectés à un service public, il ne doit pas être indispensable ! »378. On peut aussi EVEILLARD (G.), Dr. Adm., 2014, n°8-9, comm.50 ; GLASER (E.), RLCT, 2014, p. 103 ; FOULQUIER (N.),
RDI, 2014, p. 571.
371 LALLET (A.), « Une piste de ski appartient-elle au domaine public ? », concl. sur CE Sect., 28 avril 2014, Commune de Val d’Isère, BJCL, 2014, n°6, p. 413.
372 Voir notamment CE, 19 février 2009, Beaufils et autres, n°293020, AJDA, 2010, p.430 et YOLKA (Ph.), « Le statut des pistes de ski : nouveaux développements », JCP éd. A, 2006, n°46, 1264.
373 CE, 22 avril 1960 Berthier, op.cit.
374 CE, 13 juillet 1961, Lauriau ; RDP, 1962, p. 524. 375 CE, 30 mai 1975, Gozzoli ; AJDA, 1975, p. 348. 376 CE, 14 octobre 1977, Defforge ; RDP, 1978, p. 1160.
377 CE, 23 juin 1976, Commune de Plabennec, n°90774, RDP, 1977, p. 235.
378 FATOME (E.), « La consistance du domaine public immobilier : évolution et questions ? », AJDA, 2006, p. 1087.
ajouter que la notion d’affectation n’est pas une notion si simple à définir379. Le fait que le régime de la domanialité publique des biens immobiliers repose entièrement sur cette notion d’affectation est aussi source d’insécurité juridique car elle nécessite de nombreuses nuances apportées par le juge.
204. Le CG3P a alors introduit une épine dans la définition des biens immobiliers soumis au régime de la domanialité publique. Il nous semble très artificiel de renforcer la distinction entre l’affectation au service public et à l’usage du public en supprimant la condition d’aménagement pour une des deux affectations. Si l’on considère que les deux affectations sont différentes et identifiables, pourquoi ne pas avoir conservé la nécessité d’un aménagement pour les biens affectés à l’usage du public, aménagement existant en pratique, quelque soit l’affectation concernée.
205. En réalité, tous les biens qui sont affectés à une utilité publique sont plus ou moins aménagés pour cette utilité. La nécessité d’un aménagement indispensable renforce la contrainte qui pèsera sur le propriétaire et évitera l’extension du domaine public. Bien évidemment, d’un point de vue pratique, comme le souligne Christine MAUGÜE380, un aménagement est toujours requis par le juge et une simple ouverture au public ne suffit pas. Et lorsque le Professeur SANDEVOIR regrettait cette condition d’aménagement car elle était susceptible d’empêcher la protection de certains biens telle que « cette infinité de petites baies, anses, criques, calanques, plagettes non aménagées, qui dessinent l’ensemble de nos côtes »381, on pourrait lui répondre aujourd’hui qu’il y a un moyen largement utilisé pour protéger certains types de biens qui ne répondent pas à la définition générale : la détermination par voie législative de la domanialité publique de certains biens.
206. En définitive, cette suppression du critère de l’aménagement pour l’affectation à l’usage direct du public semble avoir été gouvernée par l’inutilité de ce critère étant donné qu’il était supposé être toujours rempli. Effectivement, « la mention de cette condition
379 GARIDOU (B.), Recherche sur la théorie de la propriété publique en droit administratif français, Th. Toulouse, 2003, p. 119 et s. en particulier.
380 MAUGÜE (Ch.), « Frontières de la domanialité publique », JCP éd. N, n°43-44, 2006, p. 1888. 381 SANDEVOIR (P.), op.cit., p. 98.
d’aménagement n’a pas été reprise dans le CGPPP dans la mesure où cela n’apparaissait pas nécessaire dès lors que l’affectation d’un bien à l’usage direct du public, et non la seule ouverture à celui-ci, suppose sur le plan technique la réalisation de tels aménagements »382. Or, il pourra se présenter un bien sur lequel le juge se posera cette question d’un aménagement particulier pour admettre son affectation à l’usage direct du public. Et surtout, d’un point de vue pédagogique, il est étrange de vouloir supprimer une condition qui existe dans les faits et entraîner ainsi une revalorisation problématique de la distinction entre affectation à un service public et à l’usage direct du public.
207. Cette suppression n’a pas toujours été respectée après l’entrée en vigueur du code. Le juge a ainsi réintroduit la notion d’aménagement pour un bien affecté à l’usage de tous, démontrant alors l’artificialité de cette suppression. La Cour administrative d’appel de Bordeaux a en effet jugé à propos de plusieurs terrains, « que les constats d’huissiers […] font état, sur ces parcelles, de la présence de promeneurs, de l’existence de plusieurs sentiers de promenade et d’aménagements spéciaux propres à ce site »383. Sans faire obstacle au nouvel article L. 2111-1 du CG3P, le critère de l’aménagement spécial ne serait utilisé ici que pour aider le juge a caractériser l’appartenance des terrains au domaine public car « faute d’un acte administratif l’explicitant, le juge est obligé de se rabattre sur un faisceau d’indices, dont l’entretien éventuel dont ce bien fait l’objet ou encore les aménagements que lui a apportés le gestionnaire pour en permettre l’utilisation par les administrés, de façon utile et sans danger »384. Or non seulement cela provoque une confusion avec la nouvelle notion de l’aménagement indispensable mais surtout cela prouve que le juge aura parfois besoin de recourir à des indices d’aménagement pour identifier des biens affectés à l’usage direct du public.
208. Mais le Conseil d’Etat a clairement entendu réceptionner cette suppression du critère de l’aménagement pour les biens affectés à l’usage direct du public, en appliquant strictement la nouvelle définition de l’article L. 2111-1 lors de la décision Commune de
382 BACHELIER (G.), « Spécial, indispensable, global, virtuel : trop d’adjectifs pour le domaine public immobilier ? », AJDA, 2013, p. 960.
383 CAA Bordeaux, 13 novembre 2014, Commune d’Andernos-les-bains, n°12BX01247 ; RDI, 2015, p. 181. 384 FOULQUIER (N.), « La nouvelle fonction de l’aménagement spécial », RDI, 2015, p. 181.
Vendres385. Faisant table rase du passé, le juge a en effet estimé que « avant l'entrée en vigueur, le 1er juillet 2006, du code général de la propriété des personnes publiques, l'appartenance au domaine public d'un bien était, sauf si ce bien était directement affecté à l'usage du public, subordonnée à la double condition que le bien ait été affecté au service public et spécialement aménagé en vue du service public auquel il était destiné ». On se retrouve dans une situation où rétroactivement, le Conseil d’Etat supprime son exigence d’un aménagement spécial pour ce type de biens. Désormais, « il n’y a pas lieu, pour savoir s’ils appartiennent au domaine public, de se demander s’ils sont susceptibles d’y être entrés avant ou après l’entrée en vigueur du code : dans les deux cas, l’existence d’un aménagement, en plus de l’affectation, n’est pas requise »386.
209. Il est évidemment complexe de modifier rétroactivement une jurisprudence établie
alors qu’en pratique, la distinction entre les deux affectations demeure critiquable. La rédaction de l’article L. 2111-1 du CG3P pose clairement des difficultés supplémentaires à l’identification des biens immobiliers appartenant au domaine public. Il est alors possible, à partir de la nouvelle définition offerte par le CG3P, de tenter d’améliorer sa lisibilité et de réduire ses effets négatifs sur l’identification du patrimoine immobilier.
C – Proposition de réécriture de l’article L. 2111-1
210. La nouvelle définition du domaine public immobilier est en définitive paradoxale.
L’identification du patrimoine immobilier est d’un côté facilitée par la reprise de la structure traditionnelle. Les biens continuent d’être différenciés selon leur affectation et leur appartenance à une personne publique. De plus, la condition d’aménagement indispensable se veut plus contraignante et plus proche de l’esprit originel du critère réducteur. Associer le terme indispensable à l’affectation du bien nous semble être un aspect bénéfique de cette nouvelle définition législative qui, bien que « centrée sur la notion
385 CE, 3 octobre 2012, Commune de Port-Vendres, n°353915 ; AJDA, 2012, p. 882, obs. DE MONTECLER (M.-CH.) ; AJDA, 2013, p. 471, note FATOME (E.), RAUNET (M.), LEONETTI (R.) ; BJCL, 2012, n°12, p.819, ccl. DACOSTA (B.), p. 823, obs. MARTIN (J.) ; GRIMAUD (Ph.), AJCT, 2013, p.42 ; TOUZEIL -DIVINA (M.), JCP éd. A, 2012, n°41, 666.
386 FATOME (E.), « La consistance du domaine public immobilier général sept ans après le CGPPP »,
déterminante d’affectation »387, n’oublie pas l’aspect pratique que doit recouvrir une définition générale.
211. D’un autre côté, il n’est pas évident que l’identification du patrimoine immobilier soumis au régime de la domanialité publique soit entièrement facilitée. La complexité dans la détermination de l’affectation demeure et s’accroît même avec la suppression de la condition de l’aménagement pour les biens affectés à l’usage de tous. La modification de la définition législative semble avoir été gouvernée par la réduction du périmètre de la domanialité publique, en oubliant de rendre cette définition efficace pour les différents propriétaires publics.
212. Il est regrettable, en définitive, de ne pas avoir encouragé une meilleure lisibilité des règles d’identification du patrimoine immobilier. Il est vrai que les choix offerts aux rédacteurs du code étaient limités. On peut en effet écarter les propositions de bouleversement total de la méthode de définition dès que l’on considère que cela serait contraire aux différentes habilitations données au Gouvernement388. Il est aussi possible de réfuter les propositions visant à se passer entièrement d’une définition générale389 en estimant que l’identification du patrimoine d’une personne publique ne peut dépendre uniquement de dispositions législatives ponctuelles qui auraient l’inconvénient de multiplier les textes, rendant le droit applicable encore plus complexe.
213. Les composantes nécessaires à la définition. Il est impossible de se concentrer
uniquement sur l’affectation puisque de nombreux biens sont effectivement affectés à une utilité publique sans exiger de protection particulière : on pense au fameux « bureau du fonctionnaire » de WALINE. La nécessité d’un critère réducteur ne peut être niée et toutes les recherches de la doctrine se sont concentrées autour de la notion de « biens
387 MAUGÜE (Ch.), BACHELIER (G.), « Genèse et présentation du code général de la propriété des personnes publiques », AJDA, 2006, p. 1073.
388 Voir infra n°129-131.
389 MELLERAY (F.), « La recherche d’un critère réducteur de la domanialité publique. Remarques sur la modernisation annoncée de la notion de domaine public », AJDA, 2004, p. 490 ; Le Professeur MELLERAY envisage la possibilité de « raisonner plus modestement sur la base d’adaptations législatives ponctuelles, suivant les besoins du moment ».
nécessaires »390, biens jouant « un rôle capital, principal »391, biens qui sont « soit par nature ou par des aménagements particuliers, adaptés exclusivement ou essentiellement au but particulier de ces services »392. Il paraît alors complètement vain de chercher ailleurs un critère réducteur ou de modifier entièrement la structure de définition. La distinction entre l’affectation au service public et l’affectation à l’usage direct du public est aussi non négociable tant elle est ancrée dans les esprits des propriétaires publics. Les efforts doivent donc se concentrer sur la praticité de cette distinction et sur l’objectif du régime de la domanialité publique. C’est ici qu’apparaît la nécessité de la notion d’indispensabilité, mise en avant par le CG3P.
214. Le terme indispensable nous semble un premier pas important et bénéfique dans une meilleure identification du patrimoine. C’est en effet un terme permettant d’apprécier l’opportunité de la soumission d’un bien au régime de la domanialité publique. Ce caractère indispensable ou irremplaçable d’un bien est une idée régulièrement reprise dans les débats et commentaires des jurisprudences. Il convient de vérifier l’affectation d’un bien mais aussi son caractère indispensable pour le fonctionnement d’un service public ou pour l’utilisation directe du public. Le CG3P a fait un premier pas dans cette direction en intégrant ce terme dans la définition générale.
215. Mais un effort supplémentaire peut être fait en le déconnectant de la condition d’aménagement. En réalité, le patrimoine des personnes publiques reçoit toujours un aménagement pour l’utilité qui lui est confiée, ce qui compte ce n’est pas tant que l’aménagement soit indispensable, mais que le bien lui-même le soit. Le critère de l’aménagement retrouverait sa place originelle, voulue par WALINE, c’est-à-dire celle d’un instrument permettant d’identifier ce caractère indispensable du bien.
390 COQUET (E.), Le domaine public colonial, Th., Poitiers, 1904, p. 158. 391 JEZE (G.), « Définition du domaine public », RDP, 1931, p. 766.
216. Propositions. En définitive, le patrimoine immobilier soumis au régime de la domanialité publique ne s’identifierait non pas lorsque les biens sont soit « affectés à l'usage direct du public, soit affectés à un service public pourvu qu'en ce cas ils fassent l'objet d'un aménagement indispensable à l'exécution des missions de ce service public »393 mais aux biens affectés à l’usage direct du public ou à un service public, pourvu qu’ils soient indispensables à leur affectation. Le terme « indispensable » est ici préféré à celui de « nécessaire » car il nous semble que la nécessité d’un bien à une utilité publique pourrait conduire à juger de l’opportunité des choix opérés par les propriétaires publics mais ils pourraient tout à fait être interchangeables. D’ailleurs, un arrêt récent du Conseil d’Etat en matière de biens de retour parle de « biens nécessaires au fonctionnement du service public » ou encore « des ouvrages nécessaires au fonctionnement du service public, et ainsi constitutifs d’aménagements indispensables à l’exécution des missions de service public »394. Le juge recherche alors si les biens sont nécessaires
au service public pour apprécier le régime juridique applicable395. Et c’est justement cette nécessité qui « laisse présumer de manière irréfragable un tel aménagement ou, pour rester plus fidèle aux termes utilisés par le Conseil d’Etat, en tient lieu »396.
217. Une réécriture de l’article L. 2111-1 permettrait aussi de ne plus différencier les deux affectations aussi strictement. L’aménagement doit redevenir un outil au service du juge et des propriétaires publics pour s’assurer qu’un bien est indispensable à une utilité publique et nécessite la protection offerte par le régime de la domanialité publique. C’est une notion relative : ce n’est pas parce qu’un bien est aménagé qu’il est indispensable à l’utilité publique et inversement un bien non aménagé peut être indispensable au regard
393 Article L. 2111-1 du CG3P.
394 CE Ass., 21 décembre 2012, Commune de Douai, Rec. p. 479, ccl. DACOSTA (B.), RFDA, 2013, p. 25 ; DOMINO (X.), BRETONNEAU (A.), « Biens de retour : gare aux boomerangs », AJDA, 2013, p. 457 ; TERNEYRE (Ph.), FATOME (E.), « Le statut des biens de délégations de service public. Après l’arrêt Commune de Douai », AJDA, 2013, p. 724 ; DIDRICHE (O.), « Le Conseil d’Etat clarifie les règles applicables aux biens des DSP et concessions de travaux », AJCT, 2013, p. 91 ; CAPITANT (D.), « Délégations de service public : régime des biens de retour », D. 2013, p. 252 ; LLORENS (F.), « La théorie des biens de retour après l’arrêt Commune de Douai », Contrats Marchés publ., 2013, n°7, étude 7 ; LLORENS (F.), SOLER-COUTEAUX (P.), « L’apport de l’arrêt Commune de Douai au droit de la domanialité publique », Contrats Marchés publ., 2013, n°2, repère 2 ; ECKERT (G.), Contrats Marchés publ., 2013, n°2, comm. 41 et 42 ; EVEILLARD (G.), « Nouveau retour sur les biens de retour », Dr. Adm., 2013, n°3, comm. 20.
395 Voir aussi MOLLION (G.), « Vers l’érosion de la théorie des biens de retour ? », AJDA, 2011, p. 363. 396 LLORENS (F.), SOLER-COUTEAUX (P.), « L’apport de l’arrêt Commune de Douai au droit de la domanialité publique », op.cit.
de sa configuration naturelle. En ce sens, l’aménagement ne peut être un critère de définition des biens immobiliers soumis au régime de la domanialité publique, c’est en revanche un outil permettant de révéler cette indispensabilité.
218. La rédaction actuelle de l’article L. 2111-1 du C3GP permet un premier pas vers
une meilleure identification du patrimoine immobilier soumis au régime de la domanialité publique. Mais on peut regretter que cette définition se soit arrêtée à mi-chemin sans arriver à détacher le terme indispensable du critère de l’aménagement. La modification est donc appréciable, mais sa place au sein de la définition est regrettable.
219. Enfin, une telle rédaction permettrait aussi de limiter la portée de certaines théories jurisprudentielles que le code a eu toutes les difficultés à cadrer. Les rédacteurs du CG3P devaient en effet saisir l’opportunité d’une codification à droit non constant pour réformer clairement les différentes théories qui ont contribué à son extension. Que ce soit la théorie de l’accessoire, de la domanialité publique globale ou virtuelle, le code était attendu sur les modifications qu’il apporterait.
220. Pour rappel, l’article L. 2111-1 du CG3P pourrait se présenter ainsi :
Article L. 2111-1
Sous réserve de dispositions législatives spéciales, le domaine public d'une personne publique mentionnée à l'article L. 1 est constitué des biens lui appartenant qui sont soit affectés à l’usage direct du public soit à un service public, pourvu qu’ils soient indispensables à leur affectation.
§2 – La timidité du code au regard des théories d’extension du
domaine public
221. Avant l’entrée en vigueur du CG3P, il existait plusieurs possibilités pour qu’un bien immobilier incorpore le régime de la domanialité publique sans pour autant répondre aux critères de la définition générale. Démontrant les limites d’une définition