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Comité

Também na apreciação do Relatório apresentado por Portugal, a análise do Comité, na lista de questões referentes ao artigo 17.º (CRPD/C/PRT/ Q/1), incidiu especificamente nas medidas adotadas para prevenir e proibir a sujeição das pessoas com deficiência a processos de interrupção da gra- videz, esterilização, pesquisa científica, terapia eletroconvulsiva, cirurgia psicocirúrgica contra a sua vontade e para impedir o consentimento por representante a este propósito. Mesmo após os esclarecimentos dados pelo Estado Português na resposta à lista de questões (CRPD/C/PRT/ Q/1/Add.1), nas suas observações finais (CRPD/C/PRT/CO/1), o Comité afirmou estar preocupado que as pessoas com deficiência, especialmente aquelas que foram declaradas incapazes, continuem a ser sujeitas, na ordem jurídica nacional, contra a sua vontade, a interrupção da gravidez, esteriliza- ção, investigação científica, terapia eletroconvulsiva ou intervenções psico- cirúrgicas. Consequentemente, o Comité recomendou ao Estado Português a adoção de todas as medidas possíveis para garantir que o direito a um consentimento livre, informado e prévio a qualquer tratamento médico seja respeitado e a criação de mecanismos de tomada de decisão assistida.

O quadro legal atualmente vigente nestas matérias é o seguinte: no que se refere à esterilização involuntária, o Código Deontológico da Ordem dos Médicos (Regulamento n.º 707/2016, de 21 de julho) estabelece, no n.º 4 do artigo 74.º, que «os métodos de esterilização irreversíveis só devem ser executados em menores ou incapazes após pedido devidamente fun- damentado no sentido de evitar graves riscos para a sua vida ou saúde dos seus filhos hipotéticos e, sempre, mediante prévio parecer do Conselho Nacional de Ética e Deontologia da Ordem dos Médicos». Parece ainda resultar do Parecer n.º 35, de 3 de abril de 2001, do Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida (Parecer 35/CNECV/01), que a esterilização de menores com deficiência mental profunda deve ser uma medida de último recurso, que pode apenas ser levada a cabo com a autorização de um tribunal, baseado em relatório médico e em relatório dos serviços de segurança social. V., nesse sentido, o ponto n.º 78 da resposta de Portugal à lista de questões (CRPD/C/PRT/Q/1/Add.1).

No que diz respeito à interrupção da gravidez, o artigo 142.º do CP estabelece que quando a mulher grávida é menor de 16 anos ou portadora de uma deficiência mental, o consentimento para a sua prática é dado por um representante legal, ascendente ou descendente ou quaisquer paren- tes na linha colateral.

O artigo 5.º da Lei de Saúde Mental (Lei n.º 36/98, de 24 de julho, com as alterações introduzidas pelas Leis n.os _{101/99, de 26 de julho, e}

49/2018, de 14 de agosto) consagra ainda os direitos e deveres do utente dos serviços de saúde mental e reconhece o direito de aceitar ou recusar as intervenções diagnósticas e terapêuticas propostas, excetuando os casos de internamento compulsivo ou em situações de urgência em que a não intervenção criaria riscos comprovados para o próprio ou para terceiros; esse diploma estabelece ainda o direito a não ser sujeito a terapia eletro- convulsiva sem o consentimento prévio bem como o direito a recusar participar em ensaios clínicos, exigindo -se, para as intervenções psicoci- rúrgicas, além do consentimento prévio, a opinião escrita favorável de dois psiquiatras escolhidos pelo Conselho Nacional de Saúde Mental. No que se refere a pacientes que não possuam o discernimento necessário para avaliar o sentido e o âmbito do consentimento, o diploma permite que estes direitos possam ser exercidos pelos seus representantes legais.

Releva ainda nesta sede a Lei da Investigação Clínica (Lei n.º 21/2014, de 16 de abril, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 73/2015, de 27 de julho, e pela Lei n.º 49/2018, de 14 de agosto), que estabelece, no artigo 8.º, que quando um participante maior não estiver em condições de prestar o consentimento informado, a realização do estudo clínico depende do preenchimento dos seguintes requisitos: ter sido obtido o consentimento informado do acompanhante com poderes de representação especial, o qual deve refletir a vontade presumível do participante; a pessoa incapaz de dar o consentimento informado ter recebido informações adequadas à sua capacidade de compreensão sobre o estudo clínico e os respetivos riscos e benefícios; e ser considerada a vontade expressa do participante que seja capaz de formar uma opinião. Esta disposição exige ainda que se verifique uma relação entre o estudo e a doença de que padece a pessoa com deficiência, excluindo -se a participação dos maiores incapazes de prestar consentimento que se encontrem em acolhimento institucional, salvo se da não realização do estudo resultar um potencial prejuízo ou desvantagem para os mesmos.

Finalmente, no que se refere à dádiva e colheita em vida de órgãos de pessoas com deficiência, a Lei n.º 12/93, de 22 de abril (alterada pela Lei n.º 22/2007, de 29 de junho, pela Lei n.º 12/2009, de 26 de março, pela Lei n.º 36/2013, de 12 de junho, e pelo Decreto -Lei n.º 168/2015, de 21 de agosto), determina, no seu artigo 6.º, que são sempre proibidas a dádiva e a colheita de órgãos ou de tecidos não regeneráveis quando envolvam menores ou outros incapazes. Já a dádiva e a colheita de órgãos, tecidos ou células regeneráveis que envolvam menores ou outros incapazes só podem ser efetuadas quando se verifiquem os seguintes requisitos cumulativos: inexistência de dador capaz compatível; o recetor ser irmão ou irmã do dador e a dádiva ser necessária à preservação da vida do recetor.

Apesar da alteração ao Código Civil que veio substituir o regime da interdição e da inabilitação pelo regime do menor acompanhado, o quadro legal aqui traçado em relação a estas matérias corresponde, no essencial,

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BENEDITA MAC CRORIE

ao que foi apresentado pelo Estado Português nas respostas que elaborou à lista de questões, pelo que as preocupações demonstradas pelo Comité nas suas observações finais não foram resolvidas. Na verdade, resulta do regime vigente, ainda que apenas a título excecional, a possibilidade de serem levados a cabo processos de interrupção da gravidez, esterilização, pesquisa científica, terapia eletroconvulsiva ou cirurgia psicocirúrgica sem o consentimento da própria pessoa com deficiência, dependendo do tipo de acompanhamento definido judicialmente.

Tal não parece compatível com aquela que tem sido a posição mais in- transigente do Comité, que, por exemplo, no que se refere à esterilização, nas observações finais feitas ao relatório da Alemanha (CRPD/C/DEU/ CO/1), recomendou a criação de legislação que explicitamente proibisse a esterilização não consentida e a eliminação de todas as exceções, incluindo o consentimento dado por representante ou decisão judicial. Parece daqui resultar que o Comité não admite quaisquer exceções no que diz respeito a esta situação (Mary Keys, 2017, p. 336). A própria alínea c) do n.º 1 do artigo 23.º parece apontar nesse mesmo sentido, ao estabelecer que as pessoas com deficiência, incluindo crianças, mantêm a sua fertilidade em condições de igualdade com os outros.

5. Conclusão

O Comité tornou claro que o consentimento informado é um elemento essencial do artigo 17.º, na medida em que é o garante da integridade física e mental. Tal demonstra também a ligação desta disposição com o artigo 12.º, na medida em que o consentimento livre e informado está sus- tentado no reconhecimento da capacidade jurídica. O artigo 25.º também reforça o artigo 17.º, ao estabelecer que os tratamentos médicos devem ser providenciados na base do consentimento livre e informado, reafirmando o respeito pela integridade pessoal (Mary Keys, pp. 328 -330).

Nesse mesmo sentido parece ir também a Resolução sobre Saúde Men- tal e Direitos Humanos (A/HRC/36/L.25), do Conselho dos Direitos Humanos, que vem instar os Estados a abandonar todas as práticas que desrespeitem os direitos, a vontade e as preferências de todas as pessoas, numa base igualitária, e que levem a desequilíbrios de poder, estigma e discriminação em estabelecimentos de saúde mental. Por outro lado, vem ainda recomendar aos Estados que tomem todas as medidas necessárias para assegurar que os profissionais de saúde oferecem um cuidado da mesma qualidade a pessoas com problemas de saúde mental ou incapaci- dades psicossociais, particularmente pessoas que usem serviços de saúde mental.

O Comité tem ainda realçado a importância de o consentimento ser dado pela própria pessoa deficiente. O consentimento por representante

está profundamente enraizado na sociedade, particularmente na legislação de saúde mental, sendo este um grande desafio para os Estados (Mary Keys, p. 336). O direito à integridade da pessoa deve, por isso, ser inter- pretado de acordo com o primeiro princípio geral previsto no artigo 3.º, de respeito pela dignidade e autonomia da pessoa deficiente, incluindo a liberdade de fazer as próprias escolhas.

6. Bibliografia

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view, vol. 75, n.º 5, 2012; Keys, Mary, «Article 17 [Protecting the integrity

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Disabilities — A Commentary, Cham, Springer, 2017; McSherry, Berna-

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Michalowski, Sabine, «Article 3 — Right to integrity of the Person», in Peers, Steve, et al., The EU Charter of Fundamental Rights. A Commentary, Hart Publishing, Oxford, 2014; Seatzu, Francesco, «Article 17: Protecting the integrity of the person», in Bantekas, Ilias, Stein, Michael Ashley, e Anastasiou, Dimitris (eds.), The UN Convention on the Rights of Persons with

Artigo 18.º