Le critère du préjudice sérieux ou irréparable

Le deuxième critère que les tribunaux doivent analyser pour déterminer si l’employeur peut requérir une injonction interlocutoire pour mettre en application la clause de non-concurrence du contrat de son ex-employé est la présence d’un préjudice sérieux et irréparable. L’employeur devra donc prouver que le fait que l’ex-employé ne respecte pas la clause de non-concurrence lui cause un tel préjudice. Le préjudice soulevé sera, dans la très grande majorité des cas, une perte de clientèle et «la jurisprudence reconnaît généralement que la compensation en dommages-intérêts pour la perte de clientèle est un recours insatisfaisant et aléatoire parce que le dommage est difficilement mesurable de telle sorte qu’il devient irréparable»664_{. Ainsi, selon un courant jurisprudentiel} largement majoritaire, le préjudice en matière de non-concurrence sera presque automatiquement considéré comme irréparable et susceptible de ne pas être compensable par un jugement final665_{, et} cela sans grande analyse.

Cela sera le cas « même s’il n’existe aucune preuve de dommages tangibles au moment où la sanction est demandée ou s’il est impossible de quantifier de tels dommages»666_{. En effet, selon la} Cour d’appel du Québec dans l’affaire Entreprises Jacques Despars inc. c. Pelletier667_{, une simple} possibilité sérieuse de préjudice suffira dans le cadre d’une injonction interlocutoire668_{. L’affaire}

Van Eeghen International (Amérique du Nord) inc. c. Eusanio669 _{indique clairement que «[i]l n’est} pas nécessaire d’attendre que la demanderesse constate ou fasse la preuve d’une perte de clientèle pour intervenir; il faut empêcher que cela se produise surtout si l’employeur a pris la peine de se protéger en faisant signer un contrat d’emploi comportant une clause de non-concurrence et de non-

663 _{Id., par. 52.}

664 _{P.-A. GENDREAU, préc., note 169, p. 122 ; C. GASCON, préc., note 565, p. 109, à la page 156.}

665 _{Pour ne nommer que quelques exemples : Cogeco Diffusion inc. c. Grenier, préc., note 601, par. 13 ; MBI}

Acquisition Corp. c. Bournival, préc., note 57, par. 79 ; A. Roberge inc. c. Lacroix, préc., note 90, par. 22 ; Automatisation JRT inc. c. Gagné, préc., note 269, par. 44 ; Chaumière Baie-St-Paul inc. c. Giguère, préc.,

note 227, par. 53 et 54 ; Rake & Thériault inc. c. Pageau, préc., note 88, par. 20.

666 _{G. AUDET, R. BONHOMME et C. GASCON, préc., note 107, par. 10.3.23.} 667 _{[1992] R.D.J. 586 (C.A.).}

668 _{Id., 589.} 669 _{Préc., note 595.}

115 sollicitation»670. Le tribunal conclut de la même manière dans l’affaire Cogeco Diffusion inc. c. Grenier671 _{en indiquant que «les tribunaux reconnaissent que la sollicitation de clientèle peut causer} des dommages irréparables et que l'employeur est en droit de faire cesser une telle sollicitation, et ce, même en l'absence de preuve de dommages tangibles au moment où l'injonction est demandée»672_.

Plusieurs critères seront analysés par les tribunaux pour déterminer si le préjudice subi par l’employeur est irréparable : «[L]a nature de l’industrie au sein de laquelle oeuvrent les parties, le statut que détenait l’employé au sein de l’entreprise, de même que le fait que la concurrence continue pour l’employeur indépendamment du fait que l’ex-employé travaille pour un concurrent»673_{, l’impact sur la renommée de l’entreprise}674 _{ou sur le respect de la clause par les} autres employés675_{, etc. «Les tribunaux vont aussi utiliser des critères économiques. Est-ce que le} refus d’ordonner une injonction causerait un préjudice économique au requérant?»676

Il est important de noter qu’une perte minime de clientèle, quand elle est due à la rapidité de l’introduction du recours en injonction par l’employeur, ne jouera pas à l’encontre de la recherche d’un préjudice sérieux677_{. Le tribunal prendra aussi souvent en compte le temps écoulé entre la} violation et l’introduction de la demande en injonction, argumentant avec justesse qu’un préjudice ne saura être grave et irréparable si l’employeur a attendu plusieurs mois avant de faire valoir ses droits678. Un dernier critère, utilisé dans le jugement Ubisoft Divertissements inc. c. Tremblay679, autant au stade de l’injonction provisoire que de l’ordonnance de sauvegarde, mérite à notre avis d’être mentionné, puisque ce critère pourrait très bien être aussi soulevé au stade interlocutoire.

Le tribunal indiqua dans Tremblay qu’il y avait «prima facie dommage du simple fait de l’embauche de l’intimé par son concurrent»680_{, puisque l’employé, un cadre supérieur détenant de}

670 _{Id., par. 29.} 671 _{Préc., note 601.} 672 _{Id., par. 13.}

673 _{G. AUDET, R. BONHOMME et C. GASCON, préc., note 107, par. 10.3.35.} 674 _{Accessoires d’incendies Sécurex 2000 inc. c. Dallaire, préc., note 213, par. 29.}

675 _{Il est important de noter que la question de l’effet «d’exemple» que peut constituer un jugement mettant en}

application ou pas la clause de non-concurrence sur les autres employés est controversée. La Cour d’appel, dans la décision Entreprises Jacques Despars inc. c. Pelletier, préc., note 667, prit ce critère en compte, alors qu’il fut fermement rejeté plus tard dans les décisions Honco inc. c. Damphousse, préc., note 206, p. 24 et

Toptech Groupe Conseil inc. c. Nancy Perron, préc., note 44, par. 64 et 65.

676 _{P. IANNUZZI, préc., note 29, par. 227 et suiv.}

677 _{Automatisation JRT inc. c. Gagné, préc., note 269, par. 44.}

678 _{Voir par exemple : Verreault Navigation inc. c. Marquis, préc., note 91, par. 30 et 31.} 679 _{2006 QCCS 2677.}

680 _{Ubisoft Divertissements inc. c. Tremblay, préc., note 652, par. 36. Voir aussi G. AUDET, R.}

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nombreuses informations sur la compagnie, était «à même, parfois inconsciemment, de prendre des décisions chez Vivendi [(le concurrent)] qui pourrait affecter Ubisoft [(l’employeur)] négativement»681_{. Le tribunal indiqua aussi qu’«il existe un haut degré de probabilité que de tels} renseignements soient inévitablement dévoilés si Tremblay [(l’employé)] occupe un poste chez Vivendi Games [(le concurrent)]»682_{. Un constat semblable fut soulevé dans l’affaire Corporation}

Datacom Wireless c. Denis683 _{lorsque le tribunal indiqua qu’il était «raisonnable de penser que dans} le cadre d'échanges anodins avec son nouvel employeur, [l’employé] puisse divulguer des faits de nature à aider son nouvel employeur et par le fait même, causer un tort irréparable à la demanderesse»684_.

Cette méthode d’analyse fait appel à la théorie américaine de la divulgation inévitable685_, théorie qui fut déclarée inapplicable en droit québécois en l’absence de mauvaise foi et d’une clause de non-concurrence valide en 2008 dans l’affaire Éditions CEC inc. c. Hough686_{, puisqu’elle violait,} entre autres, le principe de présomption de bonne foi ainsi que la liberté de travail et de concurrence. À notre avis, ce genre de raisonnement, surtout au stade interlocutoire en présence d’une preuve parcellaire, ne devrait plus être utilisé aujourd’hui, à moins d’une preuve flagrante de mauvaise foi de la part de l’ex-employé. C’est d'ailleurs l’avis du tribunal dans l’affaire Rake & Thériault inc. c. Pageau687_{, où le juge asse, après avoir déclaré que le droit à l’injonction ne} pouvait se fonder sur les clauses de non-concurrence et de non-sollicitation, refusa d’appliquer cette théorie aux allégations de déloyauté de l’employé688_.

En résumé, les conclusions de cette étape du test d’émission de l’injonction interlocutoire seront presque toujours en faveur de l’employeur, et parfois sans grande analyse. Les tribunaux se baseront sur le principe immuable, presque toujours cité par les tribunaux, selon lequel une perte

681 _{Ubisoft Divertissements inc. c. Tremblay, préc., note 652, par. 41.} 682 _{Ubisoft Divertissements inc. c. Tremblay, préc., note 679, par. 60.} 683 _{2007 QCCS 4550.}

684 _{Id., par. 20.}

685 _{G. AUDET, R. BONHOMME et C. GASCON, préc., note 107, par. 10.3.19 ; Nathalie-Anne BÉLIVEAU}

et Derek KNOECHEL, «Réflexions sur la doctrine de la divulgation inévitable», dans Service de la formation continue du Barreau du Québec, Développements récents en droit du travail (2008), Cowansville, Éditions Yvon Blais, p. 387, à la page 419.

686 _{2008 QCCS 4526.} 687 _{Préc., note 88.} 688 _{Id., par. 38-44.}

117 d’achalandage est quasiment toujours considérée comme un dommage sérieux, susceptible de causer un tort irréparable à l’employeur689_.