La séparation partiellement restaurée au profit de l’impartialité

405. Le Conseil constitutionnel a rendu une première décision le 8 juillet 2011744 condamnant le cumul des fonctions dans la procédure pénale des mineurs au motif « que le principe d’impartialité des juridictions ne s’oppose pas à ce que le juge des enfants qui a instruit la procédure puisse, à l’issue de cette instruction, prononcer des mesures d’assistance, de surveillance ou d’éducation ; que, toutefois, en permettant au juge des enfants qui a été chargé d’accomplir les diligences utiles pour parvenir à la manifestation de la vérité et qui a renvoyé le mineur devant le tribunal pour enfants de présider cette juridiction de jugement habilitée à prononcer des peines, les dispositions contestées portent au principe d’impartialité des juridictions une atteinte contraire à la Constitution »745

.

742

CEDH, ADAMKIEWICZ, op. cit., § 107.

743_{Les Professeurs Serge GUINCHARD et Jacques BUISSON ont au contraire interprété l’arrêt}

Adamkievicz comme une remise en cause de la solution dégagée dans l’arrêt Nortier, in Procédure pénale, op. cit., p. 387.

744

QPC n° 2011-147, 8 juillet 2011. Sur l’interprétation et l’analyse de ces décisions à l’aune de la théorie de l’apparence voir supra : Partie 1, Titre 1, Chapitre 1, Section 2, §-2, B- Dans les décisions récentes du Conseil constitutionnel.

745

406. Cet argument sera repris par le Conseil constitutionnel pour motiver sa décision du 4 août 2011746 rendue à l’occasion du contrôle a priori de la loi du 10 août 2011747 portant notamment création du tribunal correctionnel pour mineurs dont la présidence était initialement prévue par un juge des enfants ayant instruit l’affaire748.

407. Ces deux décisions du Conseil constitutionnel ont été interprétées précédemment comme consacrant la théorie de l’apparence de partialité c’est-à-dire, comme consacrant une appréciation de l’impartialité similaire à celle issue de la jurisprudence de la Cour EDH d’avant 1989749

qui était fondée notamment sur une conception stricte du principe séparatiste750. Grâce à ses deux décisions751 le Conseil constitutionnel donne une acception stricte du principe de la séparation des fonctions d’instruction et de jugement, son absence portant inévitablement atteinte au principe d’impartialité. En effet, le Conseil constitutionnel interprète ce cumul des fonctions comme rendant vraisemblable, plausible la partialité du juge, il induit de ce fait connu, le cumul, un fait inconnu, la partialité.

408. Avec cette jurisprudence le Conseil constitutionnel restaure le principe de la séparation des fonctions d’instruction et de jugement devant les juridictions pour mineurs. Ceci est très bénéfique pour l’impartialité qui est alors consolidée. En d’autres termes, « le Conseil constitutionnel adopte dans les deux décisions rendues une conception purement abstraite »752. En ce sens, le Conseil constitutionnel fait triompher un principe séparatiste strict fondé sur une conception abstraite du cumul, ce qui aboutit à l’interdiction de toute forme de cumul quel qu’il soit. Cette appréciation est similaire à celle retenue par la Cour EDH jusqu’en 1989 et qui était fondée sur l’apparence de partialité.

746

DC n° 2011- 633, 4 août 2011.

747

Loi du 10 août 2011, n° 2011-939, loi sur la participation des citoyens au fonctionnement de la justice pénale et le jugement des mineurs, JO n°0185, 11 août 2011, p. 13744.

748

DC n° 2011-633 DC, 4 août 2011, considérant n°53.

749_{Pour rappel, il y a eu deux grandes générations jurisprudentielles relatives à l’appréciation du}

principe d’impartialité objectif. La première génération qui est centrée sur l’apparence d’impartialité objective qui aboutit à une conception subjective de l’impartialité objective. Elle débute en 1982 avec l’arrêt Piersack (CEDH, 1 octobre 1982, PIERSACK c. Belgique, requête n° 8692/79) et s’achève en 1989 là où débute la seconde génération avec l’arrêt Hauschildt (CEDH, 24 mai 1989, HAUSCHILDT c. Danemark, rendu en séance plénière, requête n° 10486/83). En ce sens voir notamment KUTY (F), L’impartialité du juge en procédure

pénale. De la confiance décrétée à la confiance justifiée, Larcier, Collection de thèses, 2005, p. 311-326.

750

Supra : Partie 1, Titre 1, Chapitre 1.

751

VERGES (E), Impartialité du juge des enfants et composition des juridictions des mineurs : le revirement de position, RSC, 2012, p. 201 ; BONFILS (P), Le sauvetage du tribunal pour enfants et du tribunal correctionnel des mineurs, Droit de la famille n°3, Mars 2012, comm. 60. ; PERRIER (J-B), Tribunal pour enfants : constitutionnalité de la composition, inconstitutionnalité de la présidence par le juge ayant instruit l'affaire, AJ Pénal 2011, p. 596.

752

409. Malheureusement, l’intervention subséquente et négligée du législateur753 a abouti à une « imprécision de la solution législative retenue »754, à une certaine tromperie. En effet, Monsieur le député Éric Ciotti a, dans le rapport parlementaire relatif à la proposition de loi, émis une interprétation erronée des décisions du Conseil constitutionnel puisqu’il explique que « conformément aux décisions du Conseil constitutionnel, cette incompatibilité ne concerne que le juge des enfants qui a renvoyé l’affaire (nous soulignons). Elle ne sera donc pas applicable, même si le tribunal pour enfants ou le tribunal correctionnel pour mineurs est présidé par un juge des enfants qui a déjà connu le mineur dans des procédures distinctes, lorsque le tribunal a été saisi par une ordonnance de renvoi prise par le juge d’instruction ou par un autre juge des enfants ou lorsque le tribunal pour enfants a été saisi par le procureur de la République selon les procédures de convocation par officier de police judiciaire ou de présentation immédiate prévues par les articles 8-3 et 14-2 de l’ordonnance n° 45-174 du 2 février 1945 relative à l’enfance délinquante » 755

410. Ainsi, l’interprétation inexacte des décisions rendues par la Conseil constitutionnel, a conduit le législateur à limiter volontairement l’interdiction du cumul à la seule décision de renvoi. En ce sens, l’article L251-3 du code de l’organisation judiciaire756 disposent que « le juge des enfants qui a renvoyé l’affaire devant le tribunal pour enfants ne peut présider cette juridiction (nous soulignons) ». « Ainsi, le législateur semble clairement limiter l’interdiction de la présidence de la juridiction de jugement au seul juge des enfants qui, par sa décision de renvoi, saisit cette juridiction, laissant alors sans réponse de nombreuses questions, faute d’avoir précisément indiqué ce qui fonde l’interdiction du cumul. »757

411. Néanmoins, le juge qui a instruit mais qui n’a pas rendu l’ordonnance de renvoi est-il apte à présider le tribunal pour enfant ? En d’autres termes est-ce réellement la seule décision de qui rend le juge inapte à participer au jugement ? Le législateur l’admet. Or, il nous apparaît, notamment à l’aune des décisions précitées du Conseil constitutionnel, que la

753

Loi 26 décembre 2011, loi n° 2011-1940, loi visant à instaurer un service citoyen pour les mineurs délinquants, article 5, JO, 27 décembre 2011, n°0299, p. 22275.

754

Ibid. p. 763.

755

Rapport fait au de la Commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la République sur la proposition de loi (N° 3707) de M. ÉRIC CIOTTI visant à instaurer un service citoyen pour les mineurs délinquants, par M. ÉRIC CIOTTI, 28 septembre 2011, p. 53-54, disponible en ligne : http://www.assemblee-nationale.fr/13/pdf/rapports/r3777.pdf

756

L’article 24-1 alinéa 3 de l’ordonnance du 2 février 1945 avait également été modifié à la suite de la réforme législative du 26 décembre 2011 mais depuis il a été abrogé par la loi du 18 novembre 2016, loi n° 2016-1547, op. cit., article 29.

757

décision de renvoi n’est pas la seule, en cas de cumul, à créer un risque de partialité, d’autres actes d’instruction sont susceptibles de faire naître un doute quant à la partialité du juge, tel est le cas par exemple d’une ordonnance de placement sous contrôle judiciaire ou de la mise en examen. D’ailleurs, la décision QPC du Conseil constitutionnel rendue le 8 juillet 2011 est sans appel concernant l’ampleur de l’interdiction du cumul puisqu’il décide qu’« en permettant au juge des enfants qui a été chargé d'accomplir les diligences utiles pour parvenir à la manifestation de la vérité et qui a renvoyé le mineur devant le tribunal pour enfants de présider cette juridiction de jugement habilitée à prononcer des peines, les dispositions contestées portent au principe d'impartialité ». Donc, il s’agit bien pour le Conseil constitutionnel d’interdire le cumul des fonctions quel qu’il soit, il opte pour une conception stricte du principe séparatiste.

412. En conséquence, le législateur aurait dû être plus strict afin de trancher en faveur de l’interdiction pure et simple du cumul des fonctions d’instruction et de jugement conformément aux décisions du Conseil constitutionnel. Dès lors, comme l’a justement écrit le Professeur Etienne Vergès, « il est permis de s’interroger sur les raisons qui ont conduit le législateur à restreindre le cumul de fonctions au renvoi devant la juridiction de jugement. Il n’en reste pas moins que l’erreur d’interprétation entraîne un nouveau risque de censure constitutionnelle ou de condamnation par la CEDH »758.

413. Ainsi, s’il y a une nette évolution du procès pénal des mineurs en faveur du principe d’impartialité le système demeure encore perfectible. En effet, il est fort regrettable que l’intervention du législateur n’ait pas donné lieu à l’adoption d’un texte conforme aux vœux du Conseil constitutionnel. Aujourd’hui, la seule certitude demeure dans l’impossibilité faite au juge des enfants, qui a renvoyé l’affaire, de siéger ensuite au sein du tribunal pour enfants. En d’autres termes, il est possible que le juge des enfants cumule les fonctions d’instruction et de jugement s’il ne rend pas l’ordonnance de renvoi. Dans un tel cas, les mineurs restent protégés, si l’instruction atteint une certaine ampleur759

, par le seul droit de la Convention EDH. En conséquence, une protection pleinement satisfaisante des mineurs aurait voulu que soient condamnées toutes hypothèses de cumul.

758

VERGES (E), Impartialité du juge des enfants et composition des juridictions des mineurs : le revirement de position, op. cit.

759

Cela pourra notamment être le cas si le du juge des enfants interroge le mineur à plusieurs reprises, prononce sa mise en examen et le place sous contrôle judiciaire.

414. Le choix du législateur, qui est de considérer que la seule décision de renvoi appelle une large prise de position sur le fond du dossier et empêche le cumul, est difficile à comprendre d’autant qu’elle n’est pas conforme à la position du Conseil constitutionnel. En outre, le législateur ne cantonne pas l’interdiction du cumul à la seule décision de renvoi en ce qui concerne les majeurs760, il est donc difficilement justifiable qu’il ait une position différente s’agissant des mineurs. Une nouvelle intervention législative, pour affiner la rédaction des textes litigieux, est donc souhaitable pour l’impartialité du tribunal pour enfants. En l’état actuel des textes, la Cour EDH a toujours un rôle à jouer.

415. Le tribunal pour enfants, juridiction spécialisée ratione materia, connaît, aujourd’hui encore, un ajustement critiquable du principe de la séparation des fonctions d’instruction et de jugement dont la conformité avec le droit conventionnel et constitutionnel n’est toujours pas acquise. Cette juridiction spécialisée n’est pas la seule à faire l’objet d’un ajustement de certains principes procéduraux, cela est également le cas de la Cour de justice de la République.

§-2 : L’ajustement des principes procéduraux à la Cour de justice de la

République

416. Le contexte de la création de la CJR n’était pas apaisé puisque c’est le scandale du sang contaminé761 qui en est à l’origine762. Il s’agissait donc de faire une réforme constitutionnelle rapide ce qui a inévitablement atteint la qualité du texte763. La création d’une juridiction spéciale pour connaître des crimes et délits commis par les membres du gouvernement se justifie notamment par le respect du principe de séparation des pouvoirs,

760

Supra : Partie 1, Titre 2, Chapitre 1 : Les principes procéduraux au soutien de l’impartialité devant les juridictions de droit commun.

761

La CJR est « la fille naturelle du sang contaminé », in BEAUD (O), le sang contaminé, PUF, Béhémoth, 1999, p.53.

762

Sur ce point voir notamment : CAILLE (P-O), Cour de justice de la République, Jurisclasseur Administratif, Fasc. 40, du 31 mars 2011, dernière mise à jour 30 avril 2014 ; GUERIN-BARGUES (C), Cour de justice de la République : pour qui sonne le glas ?, juspoliticum.com, n°11, décembre 2013, version papier, juspoliticum, « La volonté générale », vol. 6, 2014, p. 185-224. Donc c’est une création dans l’urgence qui a dominé.

763

« L’intérêt d’une juridiction dont la création fut en son temps largement improvisée et dont la vie a

plus précisément par la séparation entre le pouvoir judiciaire et le pouvoir exécutif764. Les juridictions spécialisées en matière politiques765 sont toujours le fruit d’une mise en balance de différents principes difficiles à conjuguer : ne pas laisser impunis des membres du gouvernement766 tout en préservant le principe de séparation des pouvoirs afin de ne pas paralyser l’action des gouvernements767

. La CJR est une forme de « juridiction de compromis »768 créée par la loi constitutionnelle du 27 juillet 1993769 et complétée par la loi organique du 23 novembre 1993770.

417. Il faut rappeler que la compétence de cette juridiction spécialisée est basée sur un critère organique d’une part, elle ne juge que les membres du gouvernement771

, et un critère matériel d’autre part, la CJR ne juge que les actes accomplis par les membres du gouvernement772 dans l’exercice de leurs fonctions773.

418. Les principes procéduraux au soutien de l’impartialité sont ajustés lorsqu’ils s’appliquent à cette juridiction de jugement spécialisée. L’ajustement des principes

764

En ce sens voir notamment LAZERGES-COUSQUER (L) et DESPORTES (F), op.cit., p. 529, § 715.

765

La Haute Cour est une instance politique elle est donc exclue de notre analyse, en ce sens voir notamment GUINCHARD (S) et BUISSON (J), op. cit, p. 211 et s., § 191.

766

L’impunité des ministres était de mise avec la Haute Cour, CAILLE (P-O), op.cit.

767

Rapport du comité consultatif pour la révision de la Constitution présidé par la doyen Georges VEDEL, « Proposition pour une révision de la Constitution », La documentation française, rapport remis au président le 15 février 1993, p. 35 à 38

768

GUERIN-BARGUES (C), op. cit ; SOULEZ LARIVIERE (D), La Cour de justice de la République et l’affaire du sang contaminé, Pouvoirs, N° 92, p. 91 et s. : « nous avons tenté de résoudre une demande

politique selon des modalités traditionnelles modernisées. Quelle était cette demande ? Trouver une solution constitutionnelle permettant à la fois de juger des anciens ministres sans pour autant encourager la persécution judiciaire des représentants du pouvoir exécutif. », Cette révélation de Maître SOULEZ LARIVIERE membre

du comité consultatif pour la révision de la constitution de 1993 ne fait plus aucun doute quant au compromis qu’ont du faire les membres de ce comité.

769

Loi constitutionnelle du 27 juillet 1993, loi n° 93-952, loi portant révision de la Constitution du 4 octobre 1958 et modifiant ses titres VIII, IX, X et XVIII, JO, n°172, 28 juillet 1993, p. 10600.

770

Loi organique du 23 novembre 1993, loi n° 93-1252, loi sur la Cour de justice de la République, JO, 24 novembre 1993, p. 16168. Version en vigueur au 5 septembre 2016 disponible en ligne :

https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000864576&dateTexte=20160 905

771

Article 68-1 de la Constitution : « Les membres du gouvernement sont pénalement responsables des

actes accomplis dans l’exercice de leurs fonctions et qualifiés crimes ou délits au moment où ils ont été commis. Ils sont jugés par la Cour de justice de la République. »

772

Quant à cette notion il convient de rappeler que sont membres du gouvernement les ministres, le premier ministre, les ministres d’États, les ministres délégués et les secrétaires d’États. De plus la compétence de la CJR ne s’étend pas aux coauteurs et complices qui ne sont pas membres du gouvernement. Sur ce point voir notamment CAILLE (P-O), op. cit., p 6, §-26 et s ; GERIN-BARGUES (C ), op. cit., p. 6 et s.

773

La Chambre criminelle de la Cour de cassation a opéré à un revirement jurisprudentiel en passant d’un critère temporel à un critère matériel plus restrictif. Revirement avec son arrêt du 26 juin 1995, pourvoi n° 95-82333, bull. crim. 1995, n° 235. Arrêt confirmé le 13 décembre 2000, pourvoi n° 00-82617, bull. crim. 2000, n° 375. Sur l’analyse de ce revirement voir notamment : CAILLE (P-O), op. cit., p. 7, §-28 et s. ; GUERIN- BARGUES (C), op. cit., p. 9 et s.

procéduraux devant la CJR se fait soit au détriment de l’impartialité lorsqu’est concerné le principe d’indépendance (A) soit, abstraction faite de l’ajustement de l’indépendance, au profit de l’impartialité lorsque sont concernées la collégialité, les garanties d’audience et la motivation (B).