La légitimation internationale des processus constituants

Si le caractère international des organes qui ont participé aux processus constituants est ici discutable à bien des égards, il demeure néanmoins une certitude, ces derniers se sont déroulés avec une réelle implication extérieure. Ainsi qu’on vient de le montrer, ayant été conduit par des autorités nationales dont la mise en place est largement tributaire d’instances internationales et/ou extra-étatiques, ils peuvent être considérés comme largement internationalisés. Et cette internationalisation est confirmée dans certains cas par une légitimation internationale nécessaire non seulement à leur viabilité, mais aussi à leur validité. Et s’agissant de processus internes relatifs à un domaine qui, par excellence, demeure dans la sphère de ce qui est considéré comme le noyau dur des compétences nationales, le fait qu’ils doivent sans cesse se conformer ou être approuvés au niveau international est bien la traduction d’une réelle emprise des instances internationales.

Certes dans les cas anciens de l’Allemagne et du Japon, la légitimation internationale n’a pas eu des conséquences importantes du point de vue du droit international car elle est plus une légitimation de fait qu’une légitimation appuyée sur des règles instituées ou sur des organes internationaux. Cela même si l’état de la société internationale et du droit international alors, autorisait d’une certaine manière une telle action de la part des puissances étrangères¹³⁵ et qu’on peut affirmer que l’accord de partage de l’Allemagne comportait déjà en amont l’autorisation et la légitimation de l’activité de reconstruction menée par les puissances occupantes¹³⁶. La relativisation de cette légitimation internationale est d’ailleurs confirmée par les nombreuses objections soulevées à la fois par l’autre puissance victorieuse, l’U.R.S.S., et aussi à l’intérieur du territoire allemand. On considérera finalement, qu’en tant que situation de fait dans le cadre d’une société internationale en miette, la mise sous tutelle des processus constituants allemand et japonais n’emportait pas véritablement de conséquences sur le plan international. D’où ils ne nous intéressent que très peu.

135Cette compétence reposait sur le droit international de l’occupation prévu dans le cadre des Conventions de la Haye de 1907.

136De toute évidence, la conduite du processus électoral par plusieurs puissances administrantes repose surl’Accord de Postdam du 2 août 1945 dont le chapitre second est consacré aux « principes politiques et économiques qui gouverneront le traitement de l’Allemagne pendant la période initiale de contrôle » et qui a été appliqué par l’occupant en zone ouest non seulement avec humanité, mais de manière à en assouplir progressivement les conditions et d’en élargir le cadre. Voir notamment DELBEZ (L.), « Le nouveau statut de l’Allemagne occupée », op. cit., p. 6.

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En revanche, dans les cas afghan et irakien, la légitimation internationale va plus loin que la simple implication factuelle. En effet, elle s’appuie à la fois sur un organe strictement international, le Conseil de sécurité des Nations Unies, et sur des résolutions de ce dernier. Mais là encore, il apparaît une réelle différence entre les deux situations qui se justifie par l’origine et la nature du conflit ayant provoqué la crise de l’Etat et la nécessité de sa reconstruction. Alors que le caractère international originaire de l’intervention en Afghanistan avait directement mis le Conseil en première ligne dans la reconstruction, le péché originel du défaut d’autorisation de la part de ce dernier dont était frappée l’intervention anglo- américaine en Irak a obligé à une implication progressive des instances de l’Organisation des Nations Unies. De sorte qu’à une légitimation internationale en amont du processus constituant afghan (1), s’oppose une légitimation internationale progressive du processus irakien (2).

1. La légitimation internationale en amont du processus constituant afghan.

Il n’y a, à lecture des différentes résolutions du Conseil de sécurité relatives à l’Afghanistan, aucun doute que celui-ci a dès le départ légitimé l’ensemble du processus constituant en lui fournissant à la fois les fondements de sa validité et les bases de sa viabilité.

Cela apparaît bien clairement dans la fameuse résolution 1378 du Conseil de sécurité prise au lendemain de la présentation par le R.S.S.G pour l’Afghanistan de son rapport sur la situation dans ce pays. Dans celle-ci, l’organe exécutif du système des Nations Unies après s’être « [félicité] que le représentant spécial ait l’intention de convoquer d’urgence, en un lieu approprié, une réunion des divers processus afghans et [demandé] au front uni et à tous les afghans représentés dans ces processus d’accepter son invitation à participer à cette réunion sans retard et de bonne foi, sans conditions préalables »¹³⁷, et après avoir « [approuvé] l’approche présentée par le représentant spécial du Secrétaire général (…) », va exprimer « son ferme appui aux efforts du peuple afghan visant à établir une nouvelle administration de transition conduisant à la formation d’un gouvernement »¹³⁸. Dans le même temps, le Conseil « Affirme que l’Organisation des Nations Unies doit jouer un rôle central pour ce qui est d’appuyer les efforts du peuple afghan visant à établir d’urgence une nouvelle administration de transition conduisant à la formation d’un nouveau gouvernement et exprime son plein appui au Représentant spécial du Secrétaire général dans

137Rés. 1378, op. cit., préambule, alinéa 5.

138Ibid., §1.

l’accomplissement de son mandat » tout en demandant « aux afghans, aussi bien à ceux qui se trouvent dans le pays qu’à ceux qui appartiennent à la diaspora afghane, et aux Etats membres des coopérer avec lui »¹³⁹.

Il n’y a guère d’ambigüité dans les termes de cette résolution. Non seulement, ils établissent clairement que le processus engagé à Bonn et qui a connu son aboutissement avec les accords du 5 décembre 2001 est bel et bien une initiative internationale, mais en plus c’est un processus conduit sous l’autorité directe du Conseil de sécurité, la mission du R.S.S.G.

trouvant son fondement dans un mandat qui lui est confié par cette même résolution.

Dès lors, on peut sans risque de se tromper affirmer que le déroulement du processus constituant en Afghanistan ayant été préalablement entériné par l’organe exécutif de l’ONU, qui du reste n’a pas manqué de faire sien l’Accord de Bonn, a bel et bien connu une légitimation internationale. En invitant les Etats et tous les acteurs internes et externes à l’Afghanistan à s’engager dans ce processus et en leur demandant d’appliquer pleinement l’Accord, le Conseil a non seulement validé l’ensemble des étapes retenues par le rapport du R.S.S.G. en vue de la mise en place de nouvelles institutions afghanes et notamment les modalités de désignation des organes constituants, mais également entendu contrôler lui-même l’ensemble de son processus afin de garantir une application conforme à l’esprit des engagements pris par les afghans vis-à-vis de la communauté internationale. C’est ce qui nous conduit à affirmer que la résolution 1378 ainsi que l’ensemble des autres résolutions prises sur son fondement constituent bel et bien des actes juridiques qui garantissent la mise en œuvre de l’Accord de Bonn. Et en cette qualité, ils établissent bien l’idée que c’est un processus sous tutelle internationale dont la validité repose sur un accord préalable du Conseil de sécurité des Nations Unies.

Si le caractère international du processus de désignation de l’organe constituant en Afghanistan repose à la fois sur la tutelle extérieure et sur une légitimation internationale préalable, dans le cas irakien, cette légitimation n’apparaît qu’au fur et à mesure de son déroulement. De plus, contrairement au cas de l’Afghanistan, la situation en Irak pose des difficultés qui rendent quelque peu problématique la légitimation internationale, quand bien même celle-ci existe réellement.

139Ibid., §3.

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2. La légitimation internationale progressive du processus irakien.

La question de la légitimation internationale de l’action des Etats coalisés en Irak s’est posée dans la doctrine du droit international avec plus de difficultés en même temps qu’elle a alimenté des débats aussi vifs que passionnés, au cours desquels les différents auteurs n’ont pas manqué de relever le caractère illégitime de l’intervention alliée sur ce territoire, cela que ce soit avant ou après l’intervention¹⁴⁰. A vrai dire cependant, ces joutes doctrinales ont très peu concerné le problème central qui nous intéresse ici, à savoir la légitimation internationale du processus constituant irakien. Néanmoins, on ne saurait nier leur impact sur cette question du processus constituant, cela d’autant qu’elles ont souvent entretenu une véritable confusion dans l’appréciation du caractère international ou non de l’action des Etats en Irak. En effet, si pour la plupart ces débats intéressent essentiellement la question de l’intervention militaire, en réalité ils visent plutôt, à travers celle-ci, à justifier ou non l’occupation et par voie de conséquence l’ensemble du processus de reconstruction de l’Irak.

Pour une partie importante de la doctrine, recrutée essentiellement au sein de l’école romano-germanique, on ne saurait considérer que l’action conduite en Irak constitue une action internationale dès lors que le Conseil de sécurité, seul organe habilité à autoriser l’emploi de la force, n’avait pas donné son autorisation à l’intervention militaire du printemps 2003¹⁴¹. Pour une autre partie, dont la filiation avec la tradition anglo-saxonne n’est pas contestable, le Conseil de sécurité n’ayant nullement condamné l’intervention des forces alliées, il leur avait donc donné une autorisation implicite d’y intervenir, quand bien même cette autorisation serait intervenue après le début des hostilités militaires, c'est-à-dire avec la résolution 1483 du Conseil de sécurité. Ils appuient leur raisonnement en évoquant notamment les précédents du Kosovo et d’autres par lesquels l’organe exécutif des Nations

140Ainsi par exemple, CORTEN (O.) (« Opération Iraqi Freedom : peut-on admettre l’argument de l’autorisation implicite » du Conseil de sécurité ? », R.B.D.I., 2003, pp. 205- 247 ») montre que, que l’on se place à partir de la résolution 1441 qui autorisait les inspections ou que l’on remonte à la résolution 678, lors de la première guerre du Golfe, on ne trouve nulle part l’existence d’une autorisation de recourir à la force même implicite de la part du Conseil de sécurité. De son côté, SOREL (J.-M.) ( « L’ONU et l’Irak : le vil plomb ne s’est pas transformé en or pur », R.G.D.I.P., 2004, pp. 845- 854. ) affirme qu’ « aucune autorisation explicite ou implicite pour l’intervention de la Coalition n’existe dans les différentes résolutions prises au cours du conflit, ce qui équivaut à une forme d’interdiction implicite en l’absence d’une possibilité d’agir en dehors d’une autorisation du Conseil de sécurité dans le système de sécurité collective tel qu’il existe dans la Charte des Nations Unies », p. 846.

141L’ensemble des positions de la doctrine européenne sur la question est résumé par IOVANE (M.) et DE VITTOR (F.), « La doctrine européenne et l’intervention en Iraq », A.F.D.I., 2003, pp. 17- 31.

Unies aurait donné son autorisation ex post¹⁴². On voit poindre dans cette opposition, une sorte d’alternative qui conduirait à des conséquences totalement différentes voire contraires en ce qui concerne la question de la légitimation internationale du processus constituant en Irak.

Tout d’abord, si l’on considère que la question de l’intervention militaire est inséparable de celle de l’ensemble du processus de reconstruction de l’Irak en ce qui concerne les instances internationales, on arrive naturellement à des conclusions totalement contradictoires en fonction de la doctrine envisagée.

Si l’on adhère à la doctrine de l’inexistence d’une autorisation, on doit conclure à l’inexistence d’une quelconque internationalisation du processus constituant irakien ; l’ensemble du processus étant conduit en dehors de toute légitimation internationale. En revanche, si on retient l’idée qu’il y a eu une autorisation implicite ex post, on est obligé de considérer que l’intervention des puissances alliées est bel et bien une intervention internationale et qu’à ce titre, l’ensemble du processus irakien est donc un processus internationalement légitimé. Pourtant, cette dernière approche ne saurait être retenue, pas plus que la doctrine de l’autorisation implicite ne saurait raisonnablement prospérer en droit international contemporain¹⁴³. Néanmoins, même s’il paraît incontestable que l’intervention militaire a été menée en toute violation du droit international et n’a nullement reçu de légitimation de la part du Conseil de sécurité, cela n’apparaît pas avec la même évidence pour ce qui concerne la conduite du processus de reconstruction. Et c’est la deuxième branche de l’alternative.

En détachant la question de l’intervention militaire de celle de la reconstruction, on ne manquera pas de constater que même si le Conseil de sécurité n’a pas donné son autorisation à la première, il a très bien pu légitimer la seconde, internationalisant ainsi du même coup l’ensemble des activités des autorités de la coalition en charge ou collaborant à l’administration transitoire de l’Irak. Comme l’a fait remarquer un éminent auteur, « ces résolutions organisent un cadre légal pour le rétablissement d’une paix rompue par l’action militaire antérieure, ce qui rentre parfaitement dans le mandat des Nations Unies. Elles ne constituent en rien des instruments de légitimation d’une action restant une infraction au

142Voir notamment O’CONNELL (M. E), « L’intervention militaire en Irak (mars- avril 2003) et le droit international : la doctrine américaine », A.F.D.I., 2003, pp. 3- 16. Il faut dire que sur cette question, le rapprochement avec le cas kosovar est discutable.

143Voir en ce sens notamment CORTEN (O.), « Opération Iraqi Freedom : peut- on admettre l’argument de l’autorisation implicite » du Conseil de sécurité ? », R.B.D.I., 2003, pp. 205- 247et CORTEN (O.), DUBUISSON (F.), « L’hypothèse d’une règle émergente fondant une intervention militaire sur une autorisation implicite du Conseil de sécurité », R.G.D.I.P., 2000, p. 87 et s.

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droit »¹⁴⁴. Et c’est exactement, de notre point de vue, ce qu’il a fait de manière progressive et continue dans l’ensemble de ses résolutions dont on se bornera simplement à rappeler les plus importantes en vue d’illustrer notre propos.

C’est d’abord avec sa résolution 1483 que le Conseil a fait une première incursion dans le jeu de la reconstruction de l’Irak. Jusque là muet sur la situation, et esquivant par un silence assourdissant la question de l’intervention militaire, le Conseil de sécurité va donner une sorte de caution politique à l’entreprise de reconstruction de l’Irak menée par les forces de la coalition. D’après les termes de la résolution, il demande au Secrétaire général de nommer un Représentant spécial dont les missions seront, entre autres, d’ « [œuvrer]sans relâche avec l’Autorité, le peuple irakien et les autres parties concernées à la création et au rétablissement d’institutions nationales et locales permettant la mise en place d’un gouvernement représentatif, notamment en travaillant ensemble pour faciliter un processus débouchant sur le mise en place d’un gouvernement iraquien représentatif, reconnu par la communauté internationale »¹⁴⁵.

Bien que cette résolution ne traduise pas clairement une implication de l’Organisation internationale dans le processus constituant irakien, elle n’en est pas moins révélatrice d’une légitimation de l’ensemble de la politique menée par les puissances occupantes sur le territoire, internationalisant presque du même coup ce dernier. C’est d’ailleurs ce qui a fait dire à certains auteurs que « le conseil, dans [cette] résolution 1483 (2003) ne se contentant pas de simplement prendre acte de l’effondrement de l’ancien régime et du contrôle assuré dorénavant par les forces de la coalition, finit par légitimer d’une certaine manière, la situation qui résulte de leur guerre d’agression »¹⁴⁶. Sans être excessive, cette affirmation est d’ailleurs corroborée par la responsabilisation de la coalition par le Conseil, opérée dans cette même résolution, lorsqu’il « demande à l’Autorité, conformément à la Charte des Nations Unies et aux dispositions pertinentes du droit international, de promouvoir le bien être de la population irakienne en assurant une administration efficace du

144DUPUY (P.-M.), « Sécurité collective et coopération internationale », op. cit., p. 75.

145Rés. 1483 (2003), § 8 c). un auteur dira à son sujet qu’ « elle commence à jeter le trouble ». SOREL (J.-M.),

« L’ONU et l’Irak… », op. cit., p. 49.

146KARAGIANNIS (S.), « La légalisation des situations illégales en droit international. L’exemple du recours illégal à la force », in BEN ACHOUR (R.), LAGHMANI (S.), (dir.), Le droit international à la croisée des chemins…, op. cit., p. 132. L’auteur montre notamment qu’en se référant quasi-systématiquement aux puissances occupantes dans l’ensemble de la résolution, le Conseil de sécurité a entendu inscrire leur action sous le sceau du droit international car note- t-il, « c’est « en vertu du droit international applicable » (considérant n°

13) que l’ « Autorité » exerce ses compétences, ce qui est une manière élégante de réintroduire le droit international dans une affaire qui l’a vu tant souffrir », p. 133.

territoire, notamment en s’employant à rétablir et à créer les conditions permettant au peuple irakien de déterminer librement son avenir politique »¹⁴⁷. On le voit bien, non seulement le Conseil entend charger la coalition de la mission de reconstruction de l’Irak qui implique nécessairement selon son point de vue une autodétermination du peuple irakien, pourtant indépendant du point de vue du droit international, mais bien plus il entend soumettre cette action de la coalition au droit international.

Cette position du Conseil de sécurité sera plus tard confirmée par sa résolution 1511 (2003) qui elle évoque de manière directe et explicite la question du processus politique et donc du processus constituant. Selon les termes de celle-ci, et notamment en son paragraphe 7, le Conseil « invite le Conseil intérimaire de gouvernement à lui communiquer, au plus tard le 15 décembre 2003, en collaboration avec l’autorité et, si les circonstances le permettent, le Représentant spécial du Secrétaire général, un calendrier et un programme aux fins de la rédaction d’une nouvelle constitution pour l’Irak et la tenue d’élections démocratiques conformément à cette constitution »¹⁴⁸.

Cette démarche progressive de légitimation internationale de l’ensemble des mesures prises par la coalition et donc d’une internationalisation indirecte du processus constituant irakien atteindra son point d’orgue lorsque par sa résolution 1546, le Conseil de sécurité approuva l’essentiel du calendrier mis en place par les puissances occupantes, bien qu’avec la participation active d’acteurs irakiens désignés dans les circonstances et les conditions au sujet desquelles il ne nous paraît pas utile de nous étendre ici. En effet, après avoir approuvé la formation d’un gouvernement intérimaire souverain de l’Irak¹⁴⁹, tout en réaffirmant de manière paradoxale le droit du peuple irakien de déterminer librement son avenir politique, il approuvera le calendrier proposé pour la transition politique de l’Irak vers la démocratie¹⁵⁰, calendrier qui se découpe en trois phases : la formation d’un gouvernement

147Rés. 1483, §4. Notons néanmoins que certains auteurs sont moins catégoriques. Ainsi pour BEN ACHOUR (R.), « Refusant de donner une quelconque légalisation ex post facto à l’intervention, le Conseil de sécurité a dû dans un premier temps se rendre à l’évidence et qualifier, justement, la situation postérieure à l’intervention armée, en vertu de la résolution 1483 du 22 mai 2003. Dans cette résolution, le Conseil n’a fait en réalité que prendre acte de la prise de contrôle de l’Irak par la « puissance occupante » dénommée désormais « l’Autorité »,

« La résolution 1546 du Conseil de sécurité ou l’apogée de l’art de la fiction », http : www.ridi.org/adi/articles/2004/200407bac.htm, p. 1. C’est également le point de vue de SOREL (J.M.),

« L’ONU et l’Irak : le vil plomb ne s’est pas transformé en or pur », op. cit. p. 849 : « Puisque le mal est fait et qu’il n’est plus temps de l’empêcher, autant sauver ce qui doit l’être : telle est, en substance, la philosophie assez simple qui anime alors l’ONU. Il s’agit alors de réinsérer dans l’action du Conseil les conséquences d’une action qui n’aura jamais été licite ».

148Rés. 1511 (2003), §7.

149Rés. 1546 (2004), § 1.

150Ibid. § 4.

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intérimaire, étape déjà réalisée au moment de l’adoption de la résolution, la convocation d’une conférence nationale et la tenue d’élections démocratiques en vue de désigner une Assemblée nationale transitoire¹⁵¹ dont l’une des missions fut la rédaction de la Constitution permanente de l’Irak.

Si certes d’un point de vue strictement juridique, il est indiscutable que l’ensemble de ses résolutions, pourtant prises en vertu du Chapitre VII de la Charte des

Si certes d’un point de vue strictement juridique, il est indiscutable que l’ensemble de ses résolutions, pourtant prises en vertu du Chapitre VII de la Charte des