Cette première forme est liée à la théorie de la Charte négociée qui repose toute entière sur l’existence d’un contrat, d’une transaction et surtout d’un compromis entre les forces en présence438, c'est-à-dire l’autorité qui octroie la constitution et les représentants du peuple à qui celle-ci est octroyée. L’idée ici est finalement que le pouvoir constituant est partagé entre l’autorité octroyant, généralement le monarque, et le peuple. Hypothèse rare mais non moins avérée, elle se manifeste dans le cadre de l’internationalisation des constitutions dans le cas de deux Etats bien précis, qui néanmoins demeurent des exemples assez imparfaits d’internationalisation : l’Allemagne et le Japon. On peut également la percevoir dans le cadre des processus d’Oslo en ce qui concerne la Palestine. L’ironie de l’histoire est d’ailleurs assez marquante en ce qui concerne les deux premiers Etats. En effet, comme nous l’avons déjà dit s’agissant de l’Allemagne, certains auteurs attribuent la qualité
438GICQUEL (J.), ibid.
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de constitution octroyée à certaines anciennes constitutions qui y ont été appliquées notamment au dix-neuvième siècle439. Quant au Japon, la procédure d’élaboration autoritaire de la Constitution semble avoir marqué son histoire constitutionnelle de sorte que pour le peuple japonais l’octroi d’une constitution n’apparaît pas en soi comme une nouveauté440.
Ce qui est en revanche nouveau dans les deux cas, c’est que l’autorité auteur de la constitution ici, n’est plus un organe étatique, national, mais bien une autorité extérieure dont on dira abusivement pour servir les fins de notre analyse et selon le postulat de base de notre démonstration, qu’elle est « internationale ». A la différence cependant des constitutions antérieures dont l’élaboration relève indiscutablement d’un octroi autoritaire et véritablement unilatéral, les constitutions internationalisées des Etats allemand et japonais relèvent bien d’un octroi négocié, voire d’un véritable contrat ainsi que le montrera l’analyse sommaire de chacune des procédures d’élaboration.
Tout d’abord en Allemagne, l’élaboration de la loi fondamentale de 1949 sous occupation des puissances alliées met bien en exergue cette idée d’octroi international d’une constitution négociée. En effet, si dans les développements relatifs à l’internationalisation de la procédure de désignation de l’organe constituant, nous avons clairement établi le caractère national de cet organe en ce qui concerne l’Allemagne, celui-ci ne remet nullement en cause l’implication internationale au moment de l’élaboration même de la loi fondamentale. Bien plus, celle-ci laisse apparaître une réelle emprise des puissances alliées tout au long de son déroulement. Cela au moins pour deux raisons.
La première c’est que les documents de Francfort qui portaient sur l’initiative constituante et sur l’organe à qui avait été confiée l’élaboration de la constitution, en l’occurrence le Conseil parlementaire, comportaient également un ensemble de dispositions qui guidaient le travail de ce dernier. Ainsi, cet acte fixait-t-il les principes devant être contenus dans le projet proposé par le conseil parlementaire : il lui était alors demandé d’élaborer un projet démocratique, de mettre en place une structure gouvernementale de type fédéral, assurant à la fois la garantie des droits des Etats participants et une autorité centrale
439ARDANT (Ph.), op. cit., p. 69.
440Avant la constitution internationalisée de 1946, le régime japonais repose sur un ordre juridique tout entier octroyé par le Tennô (Empereur). Pour une analyse complète des institutions japonaises, voir notamment les ouvrages de Tadakazu FUKAZE et Yoichi HIGUCHI, Le Constitutionnalisme et ses problèmes au Japon. Une approche comparative, P.U.F., Paris, 1984 ; de Pierre LAVELLE, La pensée politique du Japon contemporain, Que- sais- je ? P.U.F., Paris, 1990 et de Jean- Hubert MOITRY, Le droit japonais, Que- sais- je ?, P.U.F., Paris, 1988. Voir également l’article de Hajimé YAMAMOTO, « Un exemple de réception du constitutionnalisme… », in Le nouveau constitutionnalisme, Mélanges Gérard CONAC, op. cit., pp. 313- 327.
suffisante ainsi que de garantir les libertés fondamentales et les droits individuels441. Par ailleurs, ce même acte déterminait les autorités dotées du pouvoir ultime de décision, c'est-à-dire qu’il posait les conditions d’entrée en vigueur du texte constitutionnel442. D’après ses dispositions, une fois l’Assemblée constituante dissoute, l’acte d’initiative constituante devait être soumis à une double ratification. Une première ratification référendaire opérée à la majorité simple des votants dans chacun des Etats participants selon les modalités qu’il aura adopté. Et une seconde ratification des Etats participants eux-mêmes, sur la base d’une majorité des deux tiers, laquelle ratification sanctionne l’entrée en vigueur de la loi fondamentale et son « obligatoriété » à l’égard de tous les Etats443.
Certes les documents de Francfort, en ce qu’ils limitent simplement l’exercice du pouvoir constituant en déterminant à la fois les règles d’adoption de la loi fondamentale et en fixant dans les grands traits son contenu, peuvent apparaître comme ressortant plus des actes pré-constituants, tels que nous les avons analysés précédemment444, que de la théorie de la constitution octroyée. Ce qui d’une certaine manière est tout à fait exact, mais ne rend pas entièrement compte de la réalité de l’élaboration de la constitution allemande.
Car, en plus de fixer ces règles qui enserrent l’organe constituant, les documents de Francfort mettent celui-ci sous étroite surveillance internationale, en attribuant au commandement en chef un pouvoir de contrôle puisque l’acte d’initiative constituante ne pouvait être soumis à ratification que si les commandants en chef l’autorisaient, laquelle autorisation était elle-même soumise à ce que « la constitution telle qu’elle [fût] préparée par l’Assemblée constituant ne [fusse] pas en opposition avec les principes généraux préalablement fixés »445. Autrement dit, le point de vue qui a prévalu dans l’interprétation et dans la mise en œuvre desdits principes a été celui des puissances occupantes et s’imposait au constituant allemand. Et d’ailleurs, dans la pratique, et c’est la deuxième raison qui traduit le caractère de constitution octroyée, tout le processus d’élaboration de la constitution aura été marqué par les incessants recadrages des puissances occupantes. Ainsi, par un mémorandum du 02 mars 1949, les puissances alliées rejetèrent le Projet du Conseil parlementaire du fait de
441V. FARÇAT (I.), L’Allemagne de la Conférence de Potsdam à l’unification, Minerve, Indre, 1992, p. 74.
442Document n° 1 dont on peut trouver une reproduction dans ROTSCHILD (C.), Le rôle du SPD dans l’élaboration de la loi fondamentale, Mémoire, Sciences politique, Paris, 1970.
443Ibid.
444Supra, p. 127 et s.
445Document n° 1. op. cit. V. DELBEZ (L.) « Le nouveau statut de l’Allemagne occupée », op. cit. p. 8.
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la crise provoquée en son sein à propos des réserves concernant la constitution financière, le système bicaméral et la juridiction constitutionnel émises par les gouverneurs militaires446.
Finalement en fait, c’est un véritable compromis qui fût trouvé entre les puissances occupantes et le Conseil parlementaire allemand. Un compromis entre la volonté internationale de mettre en place un régime en rupture avec l’ordre juridique antérieur et le souhait des représentants du peuple allemand d’établir des institutions pouvant permettre une réunification de l’Etat allemand. Mais en définitive, parce que la volonté de l’organe constituant aura été encadrée, d’abord par les documents de Francfort, ensuite par un contrôle étroit et continu de la part des commandants en chef qui pouvaient intervenir dans la procédure constituante, ce qui n’aura pas été théoriquement le cas en ce qui concerne les autres exemples que nous avons étudiés, on ne peut que conclure que dans le cadre de son élaboration, la loi fondamentale allemande constitue bien une constitution internationalement octroyée. D’ailleurs en Allemagne, le débat est toujours demeuré vivace entre les détracteurs de la loi fondamentale, pour qui elle ne correspond pas aux vœux réels du peuple allemand, et ceux qui la défendent en louant son caractère fonctionnel qui a permis de maintenir sur le territoire allemand des institutions stables, mais surtout d’assurer sans qu’il ait été nécessaire de la modifier en profondeur, la réunification avec l’ex-R.D.A. Il reste que, même ayant été plutôt bien reçue par les allemands, la Loi fondamentale demeure absolument dans les modalités de son élaboration une constitution négociée avec les puissances occupantes, donc internationalement octroyée. Et cette idée que la Constitution allemande est le résultat d’un octroi négocié qui apparaissait clairement dans l’énoncé de l’article 146 de la loi fondamentale, ne semble pas avoir été totalement remise en cause dans le libellé de cette même disposition tel qu’il résulte de la révision imposée par l’unification de l’Allemagne en 1990. En effet, alors que dans le texte initial, les constituants affirmaient que, « La présente loi fondamentale devient caduque le jour de l’entrée en vigueur d’une Constitution adoptée par le peuple allemand en pleine liberté de décision », laissant supposer par là que l’unification entrainerait ipso facto l’adoption d’une Constitution définitive, les termes du nouvel article 146 réaffirment curieusement le caractère provisoire de la Loi Fondamentale, tout en insistant sur le défaut de liberté du peuple allemand au moment de son adoption447.
446Ibid.
447Le nouvel article 146 dispose en effet que « La présente Loi fondamentale, qui, l’unité et la liberté de l’Allemagne ayant été parachevées, vaut pour le peuple allemand tout entier, devient caduque le jour de l’entrée en vigueur d’une Constitution adoptée par le peuple allemand en pleine liberté de décision ». Cf.
Bien reçue par le peuple aura été également la Constitution japonaise de 1946, sans que, comme dans le cas de l’Allemagne, cette adhésion n’occulte son caractère de constitution négociée avec une autorité internationale448. Ce qui dans le cas du Japon prolonge simplement une tradition d’octroi de la constitution. En effet, la constitution de 1889 dite constitution du Meiji, en vigueur avant celle internationalisée de 1947 relève de cette procédure d’octroi de la Constitution. Comme le dit Hajimé Yamamoto, avant 1946, le constitutionnalisme japonais prenait sa source dans la personne impériale 449, se manifestant par le rejet de toute souveraineté populaire, et la souveraineté du Tennô, seul compétent pour accorder une constitution à ses sujets. D’ailleurs le texte même de la constitution de 1889 affirmait-il hautement la filiation divine de l’empereur, personnification de l’Etat et de la loi, en aucun cas investi d’un mandat par le peuple japonais450.
Pour ce qui est de la constitution de 1947, on voit également apparaître cette idée d’octroi, mais cette fois par une autorité internationale représentée par l’administration militaire d’occupation, le commandement suprême des puissances alliées dirigé par le Général Mc Arthur. En effet, le 1er février 1946, celui-ci craignant la dissolution de son organe prend l’initiative d’élaborer une nouvelle constitution conformément aux dispositions de la conférence de Postdam. D’après le projet qui fut alors déposé à la Diète japonaise par l’intermédiaire du gouvernement japonais, avec commandement pour ses membres d’exercer leur pouvoir constituant en acceptant les grands principes posés, la Constitution devait être suffisamment démocratique et pacifique pour qu’elle soit acceptée par la commission de l’extrême orient et le gouvernement de Washington. On voit dès lors dans le projet lui-même, une volonté de soumettre le pouvoir constituant non pas seulement au respect de principes généraux préétablis, mais aussi à un contrôle strict exercer au fur et à mesure de l’élaboration puisque le texte ne pouvait être présenté au vote de la Diète qu’après avoir fait l’objet d’une approbation des puissances tutélaires. Pour Tadakazu Fukaze et Yoïchi Higuchi, « la
WÜRTENBERGER (T.), « L’article 146 nouvelle version de la Loi fondamentale : continuité ou discontinuité du droit constitutionnel ? », R.F.D.C., 1991, pp. 597- 613.
448Il faut sans doute préciser que la Constitution de 1946, pour des raisons purement politique, ne fait pas depuis son adoption l’unanimité au sein de la classe politique japonaise. En effet, il est observée depuis quelques années, l’émergence d’un courant néo- nationaliste et de mouvements révisionnistes remettant en cause la légitimité même de la Constitution de 1946 et revendiquent une nouvelle Constitution « autonome ». Cf.
notamment HIGUCHI (Y.), Constitution, idée universelle, expressions diversifiées, Société de Législation comparée, 2006, et précisément le Chapitre XII, « Le néo- nationalisme japonais ou le Janus aux visages atavique et nouveau », pp. 125- 142.
449YAMAMOTO (H.), « Un exemple de réception du constitutionnalisme… », op. cit., p. 315. « (…) il est vrai que le constitutionnalisme s’était plus ou moins enraciné sous la Charte impériale de Meiji, qui constituait la base juridique d’une courte et heureuse période libérale et démocratique, la « Démocratie de Taishô » au début du XXe siècle ».
450MOITRY (J.- H.), Le droit japonais, Que sais- je ?, P.U.F., Paris, 1988, p. 19.
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constitution japonaise a sans doute été imposée aux dirigeants japonais contre leur volonté par les forces occupantes et, plus exactement, par l’opinion internationale, mais pas par la force du peuple japonais lui-même »451. Mais cette imposition n’est pas totale puisque, dans une certaine mesure, les autorités internationales vont tenir compte des demandes des représentants du peuple japonais et, de manière moins formelle, des aspirations du peuple lui-même.
Il n’est pas inutile de rappeler que dans le cas du Japon, l’élaboration de la nouvelle constitution comportait un point essentiel sinon primordial, celui de la place et des pouvoirs de l’Empereur. En effet, les puissances victorieuses après la capitulation, avaient envisagé l’abolition du régime impérial et l’accusation du Tennô lui-même de crime de guerre. De son côté, le gouvernement japonais souhaitait préserver la personne du Tennô et maintenir le régime impérial. De sorte qu’en définitive, le texte adopté en 1947 opère un compromis en préservant le régime impérial cependant en lui ôtant l’essentiel de ses compétences telles qu’elles étaient jusque là définies, mais surtout en déplaçant le socle du pouvoir constituant du Tennô vers le peuple lui-même452. Cette idée de compromis est d’ailleurs parfaitement rapportée par Jean-Hubert Moitry lorsqu’il affirme que « le gouvernement japonais n’a finalement accepté la constitution que pour éviter à tout prix de voir abolir le régime impérial et accuser le Tennô lui-même d’être criminel de guerre »453.
D’un autre côté, il faut noter que le projet élaboré par le Général Mc Arthur semble avoir largement pris en compte les aspirations du peuple japonais de sorte que de cet autre point de vue, la charte octroyée opère bien un équilibre entre les vœux de l’autorité qui octroie et les populations auxquelles elle concède la norme fondamentale. Les lignes suivantes que nous emprunterons volontiers à des analystes renseignés sur le système japonais illustrent bien cette idée : « Certes, la constitution n’a nullement été imposée contre la volonté du peuple japonais. Les japonais ont été, au contraire, prêts à l’accueillir. Il faut noter que l’équipe du Général Mc Arthur a largement rendu compte d’un projet qu’aurait élaboré un
451FUKAZE (T.) et HIGUCHI (Y.), Le constitutionnalisme et ses problèmes au Japon. Une approche comparative, op. cit., p. 23. Voir également, HIGUCHI (Y.), « La Constitution japonaise est- elle
« américaine » ? Une contribution à la théorie comparative de la démocratie », in HIGUCHI (Y.), Constitution, idée universelle, expressions diversifiées, op. cit., pp. 117- 124.
452Jean- Hubert MOITRY affirme notamment que « alors que l’article 41 de la Constitution (de 1946) dispose que le représentant est le seul organe législatif, sous la constitution de Meiji (1889), accordée au peuple, la Diète impériale était simplement un organe de consultation pour l’Empereur (le Tennô), un détenteur de la souveraineté et du pouvoir législatif (art. 5) toujours libre de prendre des actes dérogeant à la Constitution (art. 8 et 9). Le droit japonais, op. cit., . p. 19.
453Ibid. p. 24. Il cite à cet égard les propos d’un des ministres de l’époque ayant déclaré « qu’il s’agissait d’u paratonnerre pour maintenir le régime impérial et préserver la personne du Tennô ».
cercle d’intellectuels libéraux. Il est remarquable que la formule de l’article 1er proclamant la souveraineté populaire et statut du Tennô-symbole est exactement la même que celle du projet des intellectuels. Quant à l’opinion publique, elle a accueilli très favorablement la Constitution, n’ayant d’ailleurs pas connaissance des coulisses de sa rédaction. Bien des sondages à ce moment là par de grands quotidiens le prouvent concurremment »454. Par ailleurs, il faut ajouter que lors de son adoption, par une Diète dont la Chambre basse élue exerçait effectivement les fonctions d’Assemblée constituante, le projet de constitution a été adopté par la presque totalité des représentants, traduisant une certaine unanimité de la classe politique à l’égard du texte internationalement imposé455.
Mais cette adhésion du peuple ne doit nullement occulter le fait que la constitution de 1947 doit être analysée comme une sorte de charte internationalement octroyée. Cela est renforcé par le fait que même en l’accueillant favorablement, cette adhésion n’aura été que passive. Puisque, c’est moins parce qu’il la considérait comme ayant été créée par lui-même que parce que son contenu correspondait à ses sentiments profonds qu’il n’y a montré aucune hostilité. Autrement dit, le peuple japonais n’a jamais agi à l’égard de cette constitution comme un véritable souverain constituant456. En soi donc, la constitution japonaise elle aussi relève de la catégorie des constitutions internationalement octroyées, bien qu’au cours de son élaboration les puissances tutélaires n’aient pas seulement tenu compte de « leur bon plaisir » mais surtout qu’elles aient tenu à impliquer directement les représentants du peuple, lui ôtant ainsi, bien que de manière simplement théorique, le caractère de constitution véritablement imposée. Ce qui à fait dire à un auteur qu’ « En fait on peut estimer que la Constitution de
454FUKAZE (T.) et HIGUCHI (Y), op. cit., p. 23.
455Il faut noter que la Diète constituante japonaise composée d’une Chambre des députés élue et d’une chambre des pairs composée de membres de la famille impériale, de la noblesse et d’individus nommés par l’Empereur.
Seuls 8 d’entre ses membres ont voté contre le projet constitutionnel de 19. Il faut néanmoins noter que cette unanimité est très vite apparue circonstancielle dans la classe politique car depuis son adoption, la Constitution japonaise fait l’objet de critiques récurrentes au sein de celle-ci et les initiatives révisionnistes n’ont pas manqué depuis lors, et l’un des arguments fréquemment utilisés dans les projets de révision est incontestablement celui de la thèse de « la constitution imposée par la force ». Sur ces questions relatives aux projets de révision de la constitution japonaise depuis 1947, voir notamment YAMAMOTO (H.), « Révision de la Constitution, pacifisme et droits fondamentaux au Japon », R.F.D.C., n° 24, 1995, pp. 823- 838 et IDA (Y.), « Vers une révision de la Constitution japonaise ? », R.D.P., n° 2, 2010, pp. 387- 411.
456C’est d’ailleurs cet argument qui est principalement utilisé par les milieux conservateurs japonais favorables à l’élaboration d’une nouvelle constitution car pour eux, « l’actuelle Constitution a été dictée au Japon par les Etats- Unis et spécialement par le Général McArthur pendant la période d’occupation au cours de laquelle le pays avait perdu sa souveraineté. Il est donc normal que, sa souveraineté s’étant rétablie, le peuple se dote d’une Constitution qui soit son œuvre propre ». IDA (Y.), op. cit., pp. 393- 394.
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1946 a été le résultat d’une coopération entre le peuple japonais et les autorités américaines »457.
Un autre exemple d’octroi négocié d’une constitution peut être relevé dans le cadre du processus de construction des institutions de l’Etat palestinien engagé dès le 13 septembre 1993 avec la Déclaration des principes et arrangements intérimaires d’autonomie signés à Oslo. Certes, ce processus n’a pas encore abouti et d’un point de vue formel l’Etat de Palestine n’est pas encore doté d’une Constitution. Mais la poursuite de ce processus dans le cadre des Accords Gaza-Jéricho et Washington du 28 septembre 1995458, traduit bien cette volonté de doter ce territoire occupé d’un cadre juridique lui permettant de s’auto- administrer. Et étant donné qu’il n’est contesté aujourd’hui par personne, que ce soit au
Un autre exemple d’octroi négocié d’une constitution peut être relevé dans le cadre du processus de construction des institutions de l’Etat palestinien engagé dès le 13 septembre 1993 avec la Déclaration des principes et arrangements intérimaires d’autonomie signés à Oslo. Certes, ce processus n’a pas encore abouti et d’un point de vue formel l’Etat de Palestine n’est pas encore doté d’une Constitution. Mais la poursuite de ce processus dans le cadre des Accords Gaza-Jéricho et Washington du 28 septembre 1995458, traduit bien cette volonté de doter ce territoire occupé d’un cadre juridique lui permettant de s’auto- administrer. Et étant donné qu’il n’est contesté aujourd’hui par personne, que ce soit au