Section II. La compatibilité des normes d’un point de vue substantiel
B. L’opportunité des solutions proposées
170. – De manière générale, les dispositions consacrées à l’arbitrage dans les conventions maritimes n’ont pas pris en considération l’évolution du droit de l’arbitrage international531. Les restrictions sur certains aspects de la clause compromissoire se heurtent au libéralisme qui caractérise le domaine de l’arbitrage international.
171. – L’historique et les solutions substantielles des conventions maritimes démontrent que leur objectif consiste à établir un régime favorable aux opérateurs du transport maritime et répressif face aux abus du po uvoir des transporteurs532. En,
528 C. LEGROS, « Les conflits de normes juridictionnelles en matière de contrats de transport internationaux de marchandises (suite) », JDI (Clunet) 2007, n° 4, p. 1081 (1113).
529 G. MEIJER, “The Rotterdam Rules and the Arbitration”, EJCCL 2010, vol. 2, p. 42 (45, I). 530 Ibid., p. 47, I.
531 C. LEGROS, op. cit., p. 1081 (1092).
532 Les Règles de Rotterdam s’inscrivent dans la même logique que les autres conventions en matière maritime et visent à imposer un régime de responsabilité de plein droit, sans qu’il soit possible pour les opérateurs maritimes (les transporteurs)
réalité, ce « déséquilibre » créé par ces dispositions est instauré volontairement. Le régime spécifiquement applicable aux contrats de transport de lignes régulières ainsi qu’aux contrats de transport exécutés suite à l’émission de connaissements de chartes- parties vise à rétablir la position des chargeurs et des tiers porteurs des documents de transport qui a ét é affaiblie en raison d’une position commerciale plus forte des transporteurs.
Ainsi, mis à part le cas des contrats de volume, considérés dans des conditions bien précises comme des contrats « équilibrés », les chargeurs et les ayants droit aux marchandises peuvent choisir unilatéralement le siège de l’arbitrage. Les hésitations exprimées pendant les travaux préparatoires des Règles de Rotterdam ont simplement contribué à l’adoption du système « opt-in » pour les dispositions sur la compétence juridictionnelle et arbitrale, sans toutefois réussir à convaincre d’abandonner la position adoptée auparavant par les Règles de Hambourg sur le choix unilatéral du siège. Les analyses doctrinales consacrées, notamment, aux Règles de Rotterdam533
témoignent que pour favoriser la position litigieuse des cocontractants des transporteurs, ces derniers ont la possibilité, à travers le choix du siège, de déplacer les transporteurs dans un e ndroit qui leur est inadapté. Cette solution sert comme moyen de pression pour les chargeurs afin d’imposer un accord favorable à leur propre intérêt534. De cette manière, les rédacteurs ont souhaité inverser les termes du jeu actuellement pratiqués par les transporteurs à l’encontre des chargeurs.
172. – Le choix unilatéral du siège, voire la désignation unilatérale du forum actoris en tant que siège « autorisé », soulèvent des objections majeures à l’égard des
et les États signataires d’y déroger. V. dans ce sens, spécifiquement pour les Règles de Rotterdam : O. CACHARD, « La Convention des Nations Unies sur le contrat de transport international de marchandises effectué entièrement ou partiellement par mer (Règles de Rotterdam) », JDI (Clunet) 2012, p. 533 (535).
533 O. CACHARD, “Jurisdictional issues in the Rotterdam Rules: balance of interests or legal paternalism?”, EJCCL 2010, vol. 2, n° 1-2, p. 1, M.-F. STURLEY, “General Principles of Transport Law and the Rotterdam Rules”, EJCCL 2010, vol. 2, n° 1-2, p. 98 (107), L. S. PALLARES, “A brief approach to the Rotterdam Rules: between hope and disappointment”, JMLC 2011, vol. 42, p. 453.
534 Ch. D. HOOPER, « Arbitration », in The Rotterdam Rules 2008, Commentary to the United Nations Convention on
Contracts for the International Carriage of goods Wholly or Partly by Sea, Al. ZIEGLER, J. SCHELIN, S. ZUNARELLI
(Ed.), The Netherlands, Kluwer Law International, 2010, p. 321 (326), P. H. F. BEKKER, D. GINZBURG, “The Rotterdam Rules and the Arbitration, Questions and warning signs”, Disp. Res. J. 2010, vol. 65, n° 65, p. 68.
principes de l’arbitrage international535. Le choix du siège n’est pas anodin. L’ordre juridique du pa ys du siège influence plusieurs aspects de la procédure arbitrale (notamment, la désignation du j uge compétent pour les litiges concernant la constitution du tribunal arbitral et le droit applicable à la convention d’arbitrage ou même au fond du litige), ainsi que de la sentence arbitrale (notamment, l’exercice du recours en annulation contre la sentence rendue). Ainsi, la neutralité du siège de l’arbitrage est l’un des éléments qui attire l’attention des opérateurs et fait souvent l’objet de négociations assez longues.
Par ailleurs, choisir unilatéralement le siège de l’arbitrage contrevient directement à l’égalité des parties à la procédure arbitrale. En effet, l’égalité des justiciables se manifeste lorsqu’elles ont la possibilité de choisir conjointement le siège, et à défaut, qu’il soit désigné par décision du tribunal ou de l’institution en charge de l’organisation de l’arbitrage. Le droit du choix accordé à une des parties à la clause d’arbitrage porte atteinte à la position procédurale de l’autre. Même si l’objectif est justement de privilégier la position de l’une des parties, en l’espèce des cocontractants des transporteurs, cela n’empêche pas que la sentence rendue dans ces circonstances puisse être annulée.
Aussi, la préoccupation initiale des rédacteurs des conventions maritimes d’assurer l’application du régime impératif de celles-ci ne peut-elle pas être satisfaite par cette solution. La portée du principe selon lequel les arbitres n’ont pas de for a été méconnue536. Ce principe de l’arbitrage international signifie que, pratiquement, aucune obligation directe n’incombe au tribunal arbitral d’appliquer le droit du siège
535 Art. 20 de la loi type CNUDCI : Lieu de l'arbitrage : « 1. Les parties sont libres de décider du lieu de l'arbitrage. Faute
d'une telle décision, ce lieu est fixé par le tribunal arbitral, compte tenu des circonstances de l'affaire, y compris les convenances des parties. », G. MEIJER, “The Rotterdam Rules and the Arbitration”, EJCCL 2010, vol. 2, p. 42 (46, II), O.
CACHARD, « La Convention des Nations Unies sur le contrat de transport international de marchandises effectué entièrement ou partiellement par mer (Règles de Rotterdam) », JDI (Clunet) 2012, p. 533 (566),Ph. DELEBECQUE, « La Convention sur les contrats internationaux de transport de marchandises effectué entièrement ou partiellement par mer : ‘‘a civil law perspective’’ », DMF 2009, n° 702, p. 335 (337), C. LEGROS, « Les conflits de normes juridictionnelles en matière de contrats de transport internationaux de marchandises (suite) », JDI (Clunet) 2007, n° 4, p. 1081 (1113), KOUSSOULIS St., Διαιτησία, Ερμηνεία κατ’άρθρο [Arbitrage, Commentaire d’articles], Athènes – Thessalonique, Sakkoulas, 2004, p. 221, ALCANTARA J. et al., « Particular concerns with regard to the Rotterdam Rules », April 2010, p. 7 (III), à consulter sur le site : http://www.comitemaritime.org/Uploads/Rotterdam%20Rules/Particular%20concerns%20-%20Rotterdam%20Rules.pdf (consulté le 12/03/2014).
au fond du litige537. Sous réserve qu’ils rendent une sentence qui résistera à un recours en annulation dans le pays du siège et qui sera apte à s’inscrire dans l’ordre public du pays où la demande d’exécution sera déposée, les arbitres ont la liberté de choisir le droit applicable au fond, à défaut d’un choix exprès des parties538.
173. – Quant à l’instruction donnée aux arbitres d’appliquer au fond du litige le régime des Règles de Hambourg, elle semble également inopportune. Comme nous l’avons souligné, les arbitres n’ont pas de for et conformément aux normes applicables à l’arbitrage, ils sont libres de choisir le droit applicable au litige, à défaut d’un accord des parties. Un indice pour déterminer la loi applicable pourrait être fourni par la loi du pays où les parties envisagent l’exécution de la sentence. Lorsque cet État a adopté cette convention maritime, les arbitres peuvent être amenés à rendre une sentence en conformité avec les Règles et considérer qu’il s’agit du droit le plus « approprié » au litige. Il convient aussi de rappeler que les arbitres ont souvent tendance à recourir à la lex mercatoria539 qui englobe ces conventions.
Nonobstant la liberté de choisir le droit qui leur semble le plus « approprié » pour le litige540, la seule limite à l ’efficacité de leur choix reste l’ordre public international
du pays d’exécution de la demande541. C’est seulement après avoir admis que le
537 Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD, B. GOLDMAN, Traité de l’arbitrage commercial international, Paris, Litec, 1996, p. 881, § 1541, G. BORN, International Commercial Arbitration, Vol. II, Austin, Kluwer Law International, 2009, p. 2111 (2123), Y. DERAINS, (rap), “Possible conflict of laws rules and the rules applicable to the substance of the dispute”, in P. SANDERS (ed), UNCITRAL’S Project for a model law on international commercial arbitration, ICCA Congress Series 1983, N° 2, Kluwer Law and Taxation Publishers 1984, p. 169 (179).
538 Cette position est bien prise en compte par les arbitres qui n’hésitent pas à statuer ainsi, à défaut d’un choix exprès de parties. Lors d’une sentence rendue sous l’administration CAMP, les arbitres ont écarté l’argument du demandeur consistant à appliquer la loi du for (en l’espèce, le droit français) ainsi que l’argument du défendeur consistant à appliquer le droit le plus approprié selon les éléments du contrat (à savoir, le droit anglais), et ils ont estimé que choisir le droit applicable est d’« essence internationale », sans avoir besoin de recourir à un droit national. En conséquence, des conventions internationales ont été appliquées afin de résoudre le litige au fond, cf. Convention de 1924 et Convention de Londres (Convention sur la limitation de responsabilité en matière de créances maritimes 1976), (Sentence CAMP 1069 du 20 oct. 2002, DMF 2003, n° 636, p. 385).
539 J. TRAPPE, “Legal issues in maritime arbitration”, in P. SANDERS (ed), New trends in the development of international
commercial arbitration and the role of arbitral and other institutions, ICCA Congress Series 1982, N° 1, Kluwer 1983, p.
314 (317), Th. CARBONNEAU (ed.), Lex mercatoria and ar bitration, A discussion of the New Law Merchant, Rev. Ed., New York, Juris Publication, Kluwer Law International, 1998, E. GAILLARD, « Trente ans de lex mercatoria. Pour une application sélective de la méthode des principes généraux du droit », JDI (Clunet) 1995, p. 5.
540 P. MAYER, « L'application par l'arbitre des conventions internationales », in L’internalisation du dr oit, Mélanges en
l’honneur de Yvon Loussouarn, Paris, Dalloz, 1994, p. 275 (280), H. BATIFFOL, « La loi appropriée au contrat », in Le droit des relations économiques internationales, Etudes offertes à Berthold Goldman, Litec, 1982, p. 1, C. LEGROS, « Les
conflits de normes juridictionnelles en matière de contrats de transport internationaux de marchandises (suite) », JDI
(Clunet) 2007, n° 4, p. 1081 (1097).
541 Y. DERAINS, « Les normes d’application immédiate dans la jurisprudence arbitrale internationale», in Le droit des
relations économiques internationales, Etudes offertes à Berthold Goldman, Litec, 1982, p. 29, Ph. FOUCHARD, E.
régime des Règles de Hambourg fait partie de l’ordre public international du pays d’exécution, que les arbitres auraient tout intérêt à les appliquer. Dans un souci de donner une efficacité internationale à leur sentence, le tribunal se préoccupera davantage de cette conception542. Ceci dit, ce raisonnement demeure une option laissée à la discrétion des arbitres et ne constitue pas une obligation qui leur est imposée.
174. – En matière d’arbitrage international, le choix du siège et du droit applicable est souvent le résultat d’une négociation entre les parties au contrat. La neutralité du siège de l’arbitrage incite souvent certains opérateurs du commerce international à recourir à l’arbitrage, qui tend ainsi à échapper à un forum familier de son adversaire qui se retrouverait pour cette raison en position privilégiée. Certes, à partir du moment où les parties au contrat de transport maritime ne sont pas considérées comme « égales » dans leur pouvoir de négociation, l’intervention du r édacteur international vise à rétablir cet équilibre à travers des moyens juridiques.
Or, l’arbitrage international est conçu et utilisé par des commerçants, acteurs internationaux, qui sont réputés pour leur « sophistication » dans leur domaine d’activité et ont, au moins, l’apparence d’un équilibre de force. Accepter de traiter les « chargeurs » en tant que parties nécessitant l’intervention du législateur national ou international afin de les protéger empêcherait pratiquement de soumettre ces litiges à l’arbitrage international en raison d’un obstacle d’arbitrabilité. Or, cette position ne paraît pas convaincante, surtout pour des litiges qui relèvent d’un domaine du droit où cette méthode de résolution des litiges est traditionnellement privilégiée.
175. – Par ailleurs, plusieurs auteurs s’interrogent déjà sur la nécessité de continuer à « protéger » les opérateurs maritimes vis-à-vis des transporteurs543. L’expansion des
KOUSSOULIS, Διαιτησία, Ερμηνεία κατ’άρθρο [Arbitrage, Commentaire d’articles], Athènes – Thessalonique, Sakkoulas, 2004, p. 246.
542 Toutefois, en France, certains soutiennent que le fondement véritablement international des arbitres leur permet de prendre en considération l’ordre public réellement international, voire transnational, même en cas de divergence avec la conception locale de l’ordre public international. Cf. Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD, B. GOLDMAN, Traité de l’arbitrage
commercial international, Paris, Litec, 1996, p. 875 et suiv., 895 et suiv., § 1534 et § 1557.
543 G. MEIJER, “The Rotterdam Rules and the Arbitration”, EJCCL 2010, vol. 2, p. 42 (50, I), Ph. DELEBECQUE, « Le particularisme des contrats maritimes », in Mélanges offerts à Pierre Bonassies, Paris, Ed. Moreaux, 2001, p. 127 (131).
transports maritimes, la professionnalisation des activités économiques, la banalisation du recours à l ’arbitrage et les moyens technologiques d’information permettent aux acteurs du commerce maritime d’être avertis en temps utile du contenu exact du contrat de transport et, par conséquent, de ne pas s’assimiler à des parties « faibles » qui exigeraient un traitement semblable à celui-ci réservé aux « consommateurs ».
§2. Les conditions formelles applicables à la convention d’arbitrage
176. – Des conditions strictes régissant la validité et l’opposabilité de la clause compromissoire tendent à assurer la protection des opérateurs présumés faibles, pour le moins, de ceux qui ne sont pas assez sophistiqués en matière d’arbitrage international. Ayant déjà évoqué les raisons qui ont incité les opérateurs à restreindre les effets juridiques des conventions d’arbitrage, il ne nous reste plus qu’à présenter les solutions proposées (A), ainsi que leur opportunité (B).
A. Les solutions proposées
177. – La validité de la clause à l’égard des parties est principalement soumise à une condition de forme. Les Règles de Hambourg semblent exiger la forme écrite ad
validitatem544. En ce qui concerne les Règles de Rotterdam, l’article 3 prévoit que les
notifications échangées entre les opérateurs doivent être rédigées par écrit545. Or, cet
article omet de renvoyer aux dispositions sur l’arbitrage, à l’exception de la notification du tiers porteur de connaissement d’un contrat de volume. Par ailleurs, il est aussi prévu que le document de transport soit émis à titre de preuve du contenu du contrat du transport et que l’inexactitude des éléments contractuels n’affecte pas la validité ni la nature juridique du document qui est celle de l’instrumentum du contrat de transport546. En articulant les articles consacrés à la clause d’arbitrage, on pourrait comprendre que l’« écrit » ne figure pas parmi les exigences expressément requises pour la validité de la clause. Ainsi, l’existence d’un écrit servira à prouver l’existence
544 22 § 1 R . Hambourg : « Sous réserve des dispositions du présent article, les parties peuvent prévoir, par un ac cord
constaté par écrit, que tout litige relatif au t ransport de marchandises en vertu de la présente Convention sera soumis à l'arbitrage. »
545 Art. 3 R. Rotterdam : « Les avis, confirmations, consentements, conventions, déclarations et autres communications visés
aux articles […], 75, paragraphe 4; […], se présentent sous forme écrite. Des communications électroniques peuvent être utilisées à ces fins, à condition qu’elles le soient avec l’accord de leur auteur et de leur destinataire. »
de la clause et non pas à la rendre formellement valide. Par ailleurs, la doctrine soutient le recours à la convention internationale applicable spécialement en matière d’arbitrage, à savoir la Convention de New York547.
178. – En outre, des conditions précises sont prévues pour l’efficacité des clauses compromissoires à l’égard des tiers. Les instruments internationaux font la distinction entre les tiers porteurs d’un connaissement des lignes régulières, les tiers porteurs d’un connaissement de charte-partie ainsi que les tiers porteurs d’un connaissement des contrats de volume.
La clause d’arbitrage insérée dans un connaissement de lignes régulières peut être invoquée à l’encontre du destinataire et des tiers porteurs du connaissement sans que cela nécessite des conditions spécifiques. Le destinataire peut solliciter un arbitrage sur le transport dans les lieux limitativement autorisés par les conventions maritimes548. Selon une interprétation des textes, nous pourrons déduire que la
possibilité de choisir le siège de l’arbitrage accorde au destinataire des marchandises un avantage lui permettant d’éviter les risques présumés de la convention d’arbitrage. Ainsi, aucune autre condition particulière n’est exigée, sauf la condition d’écrit qui s’applique erga omnes.
Les Règles de Hambourg comme les Règles de Rotterdam ne manquent pas d’encadrer les conditions d’opposabilité aux tiers porteurs de la clause compromissoire du c onnaissement de charte-partie549. Les Règles de Hambourg subordonnent l’efficacité de cette clause à u ne référence expresse à la clause de la charte-partie, qui est incorporée dans le corps du connaissement, ainsi qu’à l’exigence d’une mention claire que son porteur est lié par la clause d’arbitrage550. Les Règles de
546 Art. 37 et 39 R. Rotterdam.
547 G. MEIJER, “The Rotterdam Rules and the Arbitration”, EJCCL 2010, vol. 2, p. 42 (44).
548 Art. 75 §2( b) R. Rotterdam et art. 22 § 3 R . Hambourg combiné avec l’art. 22 § 5 ; ce dernier article rend nulle la stipulation contraire insérée dans la clause.
549 R. RICHTER., “Validity of bill of lading arbitration clauses (Hambourg Rules)”, in P. SANDERS (ed), New trends in the
development of international commercial arbitration and the role of arbitral and other institutions, ICCA Congress Series
1982, N° 1, Kluwer 1983, p. 337.
550 22 § 3 R . Hambourg : « Lorsqu'un contrat d'affrètement contient une disposition prévoyant que les litiges découlant de
Rotterdam rajoutent à la condition d’une référence expresse, l’obligation de clairement mentionner sur le document du connaissement la date de la signature de la charte-partie ainsi que les noms des parties au contrat d’affrètement551. Les rédacteurs ont certainement inséré cette condition dans un souci d’éviter le danger de voir les porteurs de ces documents liés par la clause d’un contrat dont l’identification aurait été impossible552.
Finalement, la clause d’arbitrage retrouvée dans les contrats de volumes, prévus par les Règles de Rotterdam, est également soumise à des conditions particulières à l’égard des tiers porteurs des documents de ce type de transport. Bien que ces contrats soient réputés le fruit d’une négociation à forces égales, l’opposabilité de la clause à un tiers est subordonnée à quatre conditions, à savoir : i. le siège prévu dans la clause doit être un des sièges « autorisés » par les Règles, ii. la clause d’arbitrage doit être contenue dans le document de transport, iii. la personne tierce doit être dûment avisée et en temps utile du lieu de l’arbitrage et que iv. le tiers pourrait se voir lié conformément à la loi applicable553.
179. – L’analyse de ces dernières conditions d’efficacité de la clause dans le connaissement de contrat de volume n’est pas facile, à défaut d’une jurisprudence nous permettant de discerner leur contenu exact. Dans la pratique, les circonstances dans lesquelles cette condition, à s avoir « dûment avisé, en temps utile », sera satisfaite ne sont pas claires. Toutefois, au moment de la rédaction du texte, les praticiens ont accepté que le porteur soit réputé « dûment avisé », lorsque la clause
pas par une clause expresse que cette disposition lie le porteur du connaissement, le transporteur ne peut pas opposer cette disposition à un détenteur de bonne foi du connaissement. »
551 Art. 76 § 2 R. Rotterdam : « Nonobstant le paragraphe 1 du présent article, une convention d’arbitrage dans un document
de transport ou dans un document électronique de transport auquel la présente Convention s’applique par le jeu de l’article 7 est soumise au présent chapitre sauf si ce document: a) Identifie les parties à la charte-partie ou à un autre contrat exclu du champ d’application de la présente Convention par le jeu de l’article 6 et indique la date de cette charte-partie ou de ce contrat; et b) Incorpore par référence expresse la clause de la charte-partie ou de l’autre contrat qui contient les termes de la convention d’arbitrage. »
552 O. CACHARD, « La Convention des Nations Unies sur le contrat de transport international de marchandises effectué entièrement ou partiellement par mer (Règles de Rotterdam) », JDI (Clunet) 2012, p. 533 (567).
553 Art. 75 § 4 R. Rotterdam : « Lorsqu’une convention d’arbitrage a été conclue conformément au paragraphe 3 du présent
article [selon les conditions imposées pour les contrats de volumes], une personne qui n’est pas partie au contrat de volume est liée par la désignation du lieu de l’arbitrage dans cette convention uniquement si: a) Le lieu de l’arbitrage désigné dans la convention correspond à l’un des lieux mentionnés à l’alinéa b du paragraphe 2 du présent article; b) La convention est contenue dans le document de transport ou le document électronique de transport; c) Cette personne est dûment avisée, en
figure sur le document du connaissement554. Certains ont également expliqué que pour les ventes de marchandises à distance, où les acheteurs doivent payer par lettre de crédit, avant même de recevoir le document de transport, une autre solution devrait