L’obligation d’information attachée à la nature du contrat et à la qualité des parties

202. Les critères mis en lumière par la doctrine et utilisés par les juges afin de révéler, dans certains types de contrats ou au regard de la qualité des parties, une obligation d’information, permettent en théorie d’imposer dans certains contrats d’auteur une obligation d’information visant à éclairer tant le consentement de l’auteur que celui du futur exploitant de son œuvre (1). Pourtant, au regard de la jurisprudence, il semble que la reconnaissance d’une telle obligation demeure limitée (2).

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293

Cass. 1^re civ., 3 juin 2010 : RTD civ. 2010, p. 571, note P. JOURDAIN. La sanction du manquement du médecin à son obligation d’information a longtemps trouvé son fondement dans les articles 1134 et 1147 du Code civil. Or, dans cet arrêt, ce manquement est sanctionné sur le fondement de l’article 1382, preuve du caractère extracontractuel de cette obligation. Cette obligation, découverte par les juges et fondée sur l’extension de l’article 1134 al 3 à la période préparatoire du contrat, s’est vue offrir une assise législative par la loi Kouchner, du 4 mars 2002, et a été codifiée à l’article 1111-2 du CSP. Selon P. Jourdain, la source de la contrainte informative peut à elle seule justifier le changement de fondement opéré.

294

En effet, si les termes « responsabilité précontractuelle » renvoient aujourd’hui à la qualification d’une responsabilité délictuelle, l’information précontractuelle est selon nous celle qui doit intervenir dans la période précontractuelle, qu’elle puise son caractère obligatoire de manière fictive du contrat, ou du principe général de négociation du contrat de bonne

115

1. L’adaptabilité des critères de révélation d’une obligation d’information à la préparation des contrats d’auteur

203. Le fondement contractuel. Dans la plupart des arrêts étudiés, le fondement de l’obligation d’information précontractuelle est le contrat lui-même, qui, de manière anticipée, étend ses effets sur la période précontractuelle. Ayant recours à une fiction juridique, il est parfois considéré que l’obligation d’information doit s’imposer avant la conclusion du contrat comme découlant du devoir

« d’exécuter »²⁹⁵ le contrat de bonne foi, prenant appui sur l’article 1134 al 3 du Code civil²⁹⁶. On préfère parfois y voir une « suite » du contrat²⁹⁷. Les juges ont ainsi décelé dans certains types de contrats une obligation d’information qui serait une « suite » que l’équité donne à l’obligation d’après sa nature, selon l’article 1135 du Code civil. Cette détermination « expansive » des obligations du contrat par le juge conduit à imposer à l’un des cocontractants une obligation qui n’a pas été expressément prévue par les parties. Le juge va, par une opération de « forçage » du contrat, découvrir des obligations d’information ou de conseil qui sont de l’essence du contrat, et qui, compte tenu de la qualité des cocontractants et de la nature du contrat, vont pouvoir constituer des obligations « génériques » attachées à certains types de contrats ou à certains types de relations contractuelles. Le cas le plus célèbre est certainement celui de l’obligation à la charge du médecin d’informer son patient sur les risques liés aux traitements ou interventions proposés298

, obligation ensuite consacrée par la loi Kouchner du 4 mars 2002. L’architecte a lui aussi, compte tenu de la nature du service qu’il rend, l’obligation d’informer son client, obligation allant parfois jusqu’à une obligation de conseil, tout comme les banquiers, les assureurs, les vendeurs d’immeubles, les

foi.

295 A noter que lorsque l’obligation d’information précontractuelle prend appuie sur l’obligation d’exécuter le contrat de bonne foi prévue à l’article 1134 al 3 du Code civil, il s’agit d’une fiction juridique par laquelle cette obligation d’exécuter le contrat de bonne foi s’étendrait à la période précontractuelle, la sphère du contrat englobant par attraction cette période.

296 Pour des exemples d’utilisation par les juges du fondement de l’article 1134 al 3 comme source d’une obligation d’information précontractuelle, voir : Cass. 1re civ., 14 mai 2009 : pourvoi n°07-17568.

297 Sur ces deux sources de l’obligation d’information de nature contractuelle, voir notamment A. BENABENT,Droit civil, Les obligations, 12^ème éd., Montchrestien, coll. Domat droit privé, 2010, n°286, p. 223. Cet auteur montre que « la Cour de Cassation vise maintenant expressément ces textes pour imposer (…) une obligation de renseignement ».

298 Cass. 1^re civ., 29 mai 1984 : D. 1985,p. 281, note F. BOUVIER - Cass. 1^re civ., 16 juill. 1991 : JCP G, 1992, II, 21947, note A. DORSNER-DOLIVET. Cette obligation est particulièrement étendue en matière de chirurgie esthétique : Cass. 1^re civ., 14 janv. 1992 : JCP G, 1993, II, 21996, note A. DORSNER-DOLIVET Ŕ Cass. 1^re civ., 17 févr. 1998 : Bull. civ. I, n° 67 ; RTD civ. 1998, p. 681, obs. P. JOURDAIN ŔCass. 1^re civ., 14 oct. 1997 : Bull. civ. I, n° 276 ; RTD civ. 1998, p. 120, obs. P. JOURDAIN.

116 mandataires, les agences de voyage, etc. La liste est longue et à l’évidence non exhaustive. Notons que nombre de ces obligations révélées par le juge ont ensuite été consacrées par le législateur.

204. De manière générale, lorsque l’obligation est ainsi envisagée, elle s’attache aux effets que la loi attribue au contrat, soit en ce qui concerne son contenu obligationnel, lorsque le juge se fonde sur l’article 1135 du Code civil, soit en ce qui concerne « son exécution », lorsqu’il se fonde sur l’article 1134 al 3 du Code civil. Bien que souvent envisagée comme une obligation contractuelle, elle doit parfois intervenir dans la période précontractuelle pour avoir du sens, lorsque ces informations sont susceptibles d’éclairer le consentement de son partenaire. Le rattachement de cette obligation d’information aux obligations du contrat peut alors paraître curieux, il implique qu’une obligation contractuelle soit exécutée avant-même la conclusion du contrat. Il se justifie cependant parfois pleinement, lorsque l’obligation d’information est issue d’un contrat préexistant. Cela sera souvent le cas en droit des contrats d’auteur. Ainsi, le contrat de commande précédant une cession des droits pourrait, sur le fondement de l’article 1135 du Code civil, se voir imposer une obligation d’information qui serait contractuelle à son égard et précontractuelle au regard du contrat d’auteur qui y fait suite. Il en est de même pour le pacte de préférence dans le contrat d’édition, qui, portant sur plusieurs œuvres, sera succédé de plusieurs contrats d’auteur. Le contrat de travail par lequel l’auteur s’engage à créer des œuvres dont les droits devront ensuite être cédés à l’employeur pourrait également voir naître une obligation contractuelle d’information, information qui, elle, doit intervenir dans la période précontractuelle du contrat d’auteur. En dehors de ces hypothèses, la nature contractuelle de l’obligation d’information intervenant dans la période précontractuelle paraît contestable. Le contrat n’étant pas encore conclu, la nature de la contrainte n’est par principe pas contractuelle, et la responsabilité qui en découle devrait être une responsabilité précontractuelle, donc délictuelle.

205. La jurisprudence a cependant ici su construire de toute pièce l’existence potentielle d’une obligation d’information qui pourrait s’imposer dans tous les contrats. Potentielle, car on ne peut pas aller jusqu’à dire qu’il existe dans tous les contrats une obligation générale d’information que se devraient mutuellement les deux partenaires à la négociation. Cette exigence n’a pas été posée dans des termes généraux, et il ne s’agit pas ici d’un principe général du droit des contrats clairement exprimé. Une telle affirmation pourrait même se révéler dangereuse, et aboutir à décourager certaines initiatives, car l’information a un coût, et parfois une valeur propre. Seulement, quand les juges considèrent que, de manière générale dans tel type de contrat ou vis-à-vis de tels types de contractants, l’équité, ou l’exécution de bonne foi du contrat commandent la révélation d’une

117 information dès la période précontractuelle, ils ont la possibilité de reconnaître l’obligation de la divulguer. Les critères utilisés par les juges pour déceler une telle obligation d’information ou de conseil ne sont pas toujours très clairs. La doctrine en a proposé quelques-uns, qui semblent transposables aux contrats d’auteur.

206. Les critères de détermination d’une obligation d’information. Madame Fabre-Magnan, dans sa thèse consacrée à l’obligation d’information dans les contrats299

, montre que déceler une obligation d’information dans une relation contractuelle pour laquelle la loi ne prévoit rien suppose la réunion d’un élément matériel, la pertinence de l’information, et d’un élément psychologique, la légitimité de l’ignorance. La jurisprudence s’appuie effectivement sur ces critères, et une grande partie de la doctrine avec elle³⁰⁰.

207. L’élément matériel. L’information sur laquelle porte l’obligation doit être une information pertinente, à savoir « une information dont la connaissance par le partenaire est de nature à conduire celui-ci à modifier son comportement, soit qu’il renonce à son projet de conclure le contrat, soit qu’il persévère dans celui-ci en en réexaminant les conditions »301

. Le fait pertinent objet de cette obligation peut donc être tout fait qui se rapporte à l’objet du contrat.

208. Lors de la préparation du contrat d’auteur, de nombreuses informations peuvent revêtir ce caractère pertinent. Les contrats d’auteurs sont variés et le type d’information susceptible d’influencer le consentement de l’auteur ou de son exploitant varie tout autant. Il peut s’agir, du côté de l’auteur, des informations concernant l’explication de la portée des clauses contractuelles, des informations concernant le marché des droits d’auteurs, des risques liés à l’opération contractuelle projetée, de ses chances de succès, de la qualité des reproductions, des probabilités de déformation de l’œuvre, des personnes impliquées dans le projet, de la chaine de télévision sur laquelle devrait

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299

M. FABRE-MAGNAN, L’obligation d’information dans les contrats : essai d’une théorie, préf. J. GHESTIN, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit privé, 1992.

300

J. CALAIS-AULOY et H. TEMPLE écrivent par exemple à propos du droit de la consommation que : « De cette exigence (de bonne foi ), la jurisprudence tire une règle qui se trouve en filigrane dans ses décisions : les informations qui peuvent avoir une influence sur la conclusion du contrat, sur son exécution, ou sur l’utilisation du produit ou du service qui en est l’objet doivent être fournies par le contractant qui les connait à celui qui les ignore, dès lors que cette ignorance est légitime », J. CALAIS-AULOY et H. TEMPLE, Droit de la consommation, op. cit., n°54, p. 60. Ŕ F. TERRE, P. SIMLER et Y. LEQUETTE, faisant référence à l’ouvrage de M. FABRE-MAGNAN retiennent également ces critères : « En premier lieu, une personne ne pourra être tenue de renseigner son partenaire que si elle détient une information pertinente ; En second lieu, l’obligation d’information n’existera que si celui qui se prétend créancier de cette obligation a lui-même ignoré le fait recélé et si cette ignorance est légitime », F. TERRE, P. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, op. cit., n°259, p. 269.

118 être diffusée une œuvre audiovisuelle et qui influera sur sa notoriété, etc. Du côté de son exploitant, l’information pertinente concerne l’œuvre elle-même, les projets de l’auteur concernant une éventuelle suite, les exigences de l’auteur quant à son droit moral, les informations concernant la conservation du support de l’œuvre, les éléments propres à la chaîne de droits lorsqu’il ne négocie pas les droits avec l’auteur mais son cessionnaire ou ayant droit, etc. Lorsque l’œuvre présente un caractère technique, comme pour le logiciel, cette information peut notamment concerner les informations nécessaires à l’appréciation de l’adaptation du logiciel aux besoins du futur licencié. Une fois encore, une liste exhaustive est ici par principe impossible, mais le constat qui s’impose est que de nombreuses informations sont susceptibles d’influencer le consentement des contractants. Ce premier critère est donc facilement transposable à cette relation particulière.

209. L’élément psychologique. L’ignorance du débiteur de l’obligation d’information doit être légitime. « L’ignorance est dite légitime lorsque le devoir de se renseigner qui continue en principe à peser sur chacun est écarté en raison de circonstances particulières »³⁰². Ces circonstances particulières peuvent être liées en premier lieu aux conditions d’accès à l’information. Ainsi, quand c’est l’auteur qui se prétendra créancier d’une obligation d’information, il devra prouver que l’accès à cette information lui était, non impossible, mais tout au moins difficile. Il est vrai que l’accès à l’information brute est, notamment grâce à internet, grandement facilité aujourd’hui, et l’auteur peut facilement se renseigner sur les bases du droit qui est le sien en tant que créateur. Toujours est-il que l’information qu’il peut trouver de lui-même n’est pas toujours l’information pertinente dont il a besoin, puisqu’elle n’est pas spécialement adaptée au contrat particulier qu’il projette, même si les sociétés d’auteurs offrent de nombreuses informations sur les contrats les plus usuels303

. De plus, avoir accès aux règles du droit d’auteur ne suffit pas à les comprendre, loin s’en faut. Les questions posées sur les forums d’artistes montrent bien cette incompréhension. Le formalisme quant à lui, nous l’avons vu, ne suffit pas toujours à faire prendre réellement conscience à l’auteur des conséquences de la cession des droits, et de l’importance de certaines clauses dont il ne réalise pas nécessairement la portée, et qui devraient pourtant constituer la base de la négociation.

301 Ibid. 302 Ibidem. 303

Pour ne citer qu’un exemple, la SCAN a récemment mis à la disposition des auteurs un « mode d’emploi du contrat d’édition pour les auteurs de bande dessinée » offrant aux auteurs des conseils et propositons pour mieux comprendre, discuter, et négocier leurs contrats.

119 210. Influence de la qualité des parties sur l’élément psychologique. La qualité des parties va jouer un rôle primordial dans la détermination du caractère légitime ou illégitime de l’ignorance. Celle du professionnel sera appréciée beaucoup plus sévèrement que celle du profane, l’amenant même parfois à devoir se renseigner pour pouvoir renseigner son partenaire. L’illégitimité de son ignorance est d’autant plus souvent qualifiée que c’est lui qui dans la plupart des cas est censé détenir les informations pertinentes. Par conséquent, les professionnels vont être tenus, de manière générale, d’informer leur cocontractant sur leur propre prestation. L’on retrouve fréquemment en jurisprudence cette obligation d’information formulée de manière générale notamment dans le contrat de vente. La Cour de cassation a rappelé le 15 mai 2002 que : « Le vendeur professionnel est tenu d’une obligation de renseignement à l’égard de son client ». L’existence d’une obligation d’information est plus sévèrement appréciée vis-à-vis des professionnels, leur qualité est expressément prise en compte par les juges. C’est parfois la position dans le contrat du contractant dénonçant le silence qui sera directement prise en compte afin de justifier ou d’exclure l’existence d’une obligation d’information portant sur un type d’information, ici la valeur du bien vendu. L’arrêt

« Balbus » a ainsi posé le principe selon lequel « l’acquéreur n’est pas tenu d’une obligation d’information au profit du vendeur sur la valeur du bien acquis »304

. Allant plus loin encore, un arrêt du 17 avril 2007 fait directement référence à la qualité de l’acheteur, précisant que n’est pas tenu d’une obligation d’information au profit du vendeur sur la valeur du bien « l’acquéreur professionnel »³⁰⁵.L’ignorance du vendeur, même profane, ne serait donc pas suffisamment légitime pour justifier que l’on impose à son cocontractant professionnel une obligation d’information à son égard sur la valeur du bien vendu. La volonté de permettre à l’acheteur de « faire une bonne affaire » semble justifier par ailleurs l’opportunité de cette solution.

211. Le caractère légitime de l’ignorance dépend à la fois des difficultés d’accès à l’information et de la qualité des parties, ce qui justifie le fait que « même lorsqu’il contracte avec un professionnel de même spécialité, le professionnel peut avoir à révéler spontanément les limites ou les risques que la conclusion de ce contrat présente pour l’autre »306

. Ainsi, en matière de droits voisins, la Cour de

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304

Cass. 1^re civ., 3 mai 2000 : Bull. civ. I, n°131 ; JCP G. 2001, II, 10510, note C. JAMIN ; JCP G. 2000, I, n°272, note G. LOISEAU ; CCE, 2000, n°140, obs. L. LEVENEUR.

305

Cass. 3^ème civ., 17 janvier 2007 : D. 2007, p. 1051, note D. MAZEAUD. 306

120 cassation³⁰⁷ a pu reprocher à un mannequin engagé pour assurer la promotion d’un produit dans un film publicitaire, de n’avoir pas informé la société qu’elle avait déjà prêté son image dans une publicité pour un produit concurrent. Ayant dû cesser la diffusion du film, la société lui reprochait son silence, invoquant le manquement à son obligation d’information et la réticence dolosive que celui-ci constituait. Condamnés en appel, le mannequin et son agent remettaient en cause la réalité de cette obligation d’information dans la mesure où à aucun moment le défaut de publicité antérieure pour un produit similaire n’avait été posé comme condition de la conclusion du contrat. Ils mettaient également en avant l’obligation qu’avait la société, professionnelle, de se renseigner par elle-même. Rejetant leur pourvoi, la Cour de cassation, nonobstant la qualité professionnelle de l’agence de publicité, proclama l’existence de cette obligation d’information au vu des difficultés d’accès à cette information, qui, au regard de la commune intention des parties, ne pouvait qu’être essentielle.

212. Ainsi, l’obligation d’information à la charge du professionnel est facilement caractérisée et son contenu particulièrement étendu, même quand celui-ci traite avec un autre professionnel, fût-il de même spécialité, lorsque l’accès à l’information apparaît difficile. Elle le sera d’autant plus lorsqu’il traitera avec un profane.

213. Influence de la confiance légitime sur l’élément psychologique. L’obligation

d’information à la charge des professionnels est d’autant plus facilement retenue que les « circonstances particulières » rendant l’ignorance légitime tiennent également à la confiance que peut avoir en lui le profane, et qui le pousse à croire qu’il prendra l’initiative de l’information. Or, nous avons vu qu’en droit d’auteur, cette notion de confiance était particulièrement forte. Pour reprendre une phrase de Monsieur Caron que nous avons déjà cité, « (les juges ont) au-delà des textes, développé une exigence de collaboration entre les parties, parce que les contrats d’auteur sont conclus dans l’intérêt commun, ce qui impose parfois une lecture altruiste du contrat qui s’éloigne des stipulations littérales »308

. Cet intérêt commun fait naître une confiance particulièrement exigeante. Pour l’auteur, l’exploitant est celui qui sait, et en tant que « sachant », il attend de lui souvent plus qu’une simple information, un véritable conseil. Cette relation de confiance ne doit pas dispenser le professionnel de toute précaution. L’exploitant devra par exemple

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307 Cass. 1^re civ., 4 juill. 1989: Bull. civ. IV, n°213; RTD civ. 1989, p. 737, obs. J. MESTRE. 308 C. CARON, Droit d’auteur et droits voisins, op. cit., n°410, p. 339.

121 s’assurer que celui qui se prétend être auteur ou cessionnaire des droits est bien le titulaire des droits sur l’œuvre309

.

214. Qu’il s’agisse de l’élément matériel ou psychologique, les critères de droit commun utilisés par la jurisprudence et systématisés par la doctrine sont parfaitement transposables à la préparation des contrats d’auteurs, et devraient tendre à qualifier une obligation d’information, voire de conseil, dans de nombreuses situations précontractuelles précédant un contrat d’auteur. Or, force est de constater que ce n’est pas toujours le cas, que la jurisprudence n’est pas toujours constante sur ce point, et le droit commun certainement sous exploité.

2. La révélation d’obligations d’information préalables au contrat d’auteur

215. La jurisprudence n’est pas riche sur ce point, les juges ont rarement l’occasion de se prononcer sur l’existence d’une obligation d’information à la charge de l’auteur ou de son exploitant dans la période précontractuelle. Cependant, quelques arrêts concernant les contrats relatifs aux logiciels, les contrats d’édition et le contrat de commande précédant une cession des droits nous donnent des indications sur l’application par les juges des critères permettant la révélation d’une obligation d’information lors de la préparation du contrat d’auteur.

216. La révélation d’une obligation d’information relative aux logiciels. L’article 1135 du Code civil s’est révélé être un fondement utile pour imposer une obligation d’information310

, parfois de conseil³¹¹ et de mise en garde lors de la période précontractuelle à celui qui fournit une licence de logiciel. Cette obligation d’information est particulièrement étendue quant à son contenu en raison de