La détermination des outils du contrôle en droit commun

144. Face à la liberté précontractuelle, la bonne foi précontractuelle fait aujourd’hui figure de « comportement attendu ». Malgré le principe de généralité de la faute délictuelle, c’est donc à l’aune de la déloyauté précontractuelle que sera, de manière générale, caractérisée la faute précontractuelle (I). Conformément au régime général de la responsabilité civile, la démonstration de cette faute ne sera pas cantonnée à la démonstration d’une particulière gravité (II).

I.LE RECOURS A LA BONNE FOI PRECONTRACTUELLE

145. Une attente partagée. L’exigence de bonne foi dans les relations précontractuelles est en France clairement affirmée aujourd’hui et tend à être admise de plus en plus largement dans les différents ordres juridiques. Les principes UNIDROIT ont codifié cette exigence au niveau international, exigence qui existait déjà dans la Convention de Vienne. L’article 2.1.15 des principes UNIDROIT prévoit que si, alinéa a, « les parties sont libres de négocier et ne peuvent être tenues pour responsables si elles ne parviennent pas à un accord », « toutefois, la partie qui, dans la conduite ou la rupture des négociations, agit de mauvaise foi est responsable du préjudice qu’elle cause à l’autre partie », alinéa 2. Même si l’on sait que ces principes ne sont pas par eux même obligatoires mais n’ont qu’une valeur incitative et supplétive, ils ont vocation à constituer un modèle

83 servant à guider l’évolution des droits. On reconnait alors que le rapprochement des systèmes juridiques doit se faire en ce sens. Pareille exigence a également été affichée au niveau communautaire. Le « cadre commun de référence », outils incitatif à la disposition des parties, renferme les Principes Européens du Droit des Contrats, dont l’article 2.301 dispose également de la liberté précontractuelle, tout en précisant que « toutefois, la partie qui conduit ou rompt des négociations contrairement aux exigences de la bonne foi est responsable du préjudice qu'elle cause à l'autre partie ». L’harmonisation européenne du droit des contrats qui se profile devrait à terme tendre à imposer l’exigence de bonne foi dans la formation du contrat à tous les pays de la communauté européenne. Dans cette veine, les tentatives de réformes du Code civil, qu’il s’agisse de l’avant-projet de réforme, dit projet Catala, ou du projet de réforme de la Chancellerie, ont tous deux tenté de codifier ce principe. Moderniser notre droit imposait d’intégrer ainsi certaines évolutions. Il faut cependant remarquer que, si cette exigence n’est pas expressément intégrée dans notre législation, notre droit positif va déjà en ce sens.

146. Une exigence cantonnée par la lettre de notre Code civil à la sphère contractuelle. Il est vrai que notre Code civil n’a pas expressément prévu cette exigence, à l’instar du Code civil italien par exemple²¹³. Il s’en est pourtant fallu de peu. Dans le projet de Code civil de l’an VIII, l’article 1134 était rédigé comme suit « les conventions doivent être contractées et exécutées de bonne foi ». Le texte initial précisait ainsi que la bonne foi ne s’imposait pas seulement lors de l’exécution du contrat, mais également lors de sa formation. Le Code civil n’a pas intégré cette formulation, et son alinéa 3 dispose finalement que « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi. » Le devoir de se comporter de bonne foi ne paraît légalement s’imposer que pour la phase d’exécution des contrats, et aucun texte à valeur générale n’exige un comportement de bonne foi qui pourrait de fait englober la phase précontractuelle, comme c’est le cas en droit suisse ou en droit néerlandais. On a pu alors se demander si, dans notre ordre juridique, l’obligation d’agir de bonne foi était une obligation

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213

L’article 1337 du Code civil Italien dispose en effet que « les parties, dans les pourparlers et dans la conclusion du contrat, doivent se comporter conformément à la bonne foi », traduction de R. SACCO, Rapport Italien, La bonne foi : Travaux de l’association Henry Capitant, T. XLIII, Litec, 1992, p. 135.

84 strictement contractuelle, dont les ressorts seraient cantonnés aux frontières du contrat. L’analyse historique des fondements de la notion de bonne foi nous pousse à écarter cette hypothèse²¹⁴.

147. Une exigence poussée par l’esprit au-delà de la sphère contractuelle. La bonne foi, dont on en décèle les origines à Rome dans le concept de fides, est à l’origine une notion religieuse, un devoir pieux de se comporter de manière « loyale », de ne pas nuire à son prochain. On constate qu’en droit romain déjà, quand la notion de fides appliquée à la science juridique est saisie par le juge, il l’utilise aussi bien pour la formation du contrat que pour sa conclusion215

. La bonne foi est également une notion d’inspiration sociale, une norme de comportement de vie en société. Même si elle intervient dans le domaine du droit, la bonne foi n’est pas, à l’origine, une notion juridique. Ses fondements historiques ne justifient en rien son cantonnement à la seule sphère contractuelle.

148. Le Code civil a-t-il préféré une bonne foi strictement contractuelle ? On sait que les écrits de Domat, et dans son prolongement de Pothier, ont fortement influencé la rédaction du Code civil. Leur vision de la bonne foi peut nous donner quelques pistes. Chez Domat, la bonne foi est considérée comme la conséquence directe de la règle d’amour mutuel entre les hommes, qui peine à se détacher de son fondement religieux. Dans la continuation des travaux de Domat, Pothier semble lui aussi fonder l’exigence de bonne foi dans l’amour mutuel entre les hommes, et l’appliquer tant à la formation du contrat qu’à son exécution : « Dans le for intérieur on doit regarder comme contraire à cette bonne foi tout ce qui s’écarte tant soit peu de la vérité la plus exacte et la plus scrupuleuse: la seule dissimulation sur ce qui concerne la clause qui fait l’objet du marché et que la partie avec qui je contracte aurait intérêt de savoir est contraire à cette bonne foi; car puisqu’il nous est commandé d’aimer notre prochain autant que nous même il ne peut nous être permis de ne lui rien cacher de ce nous n’aurions pas voulu qu’on nous cachât, si nous eussions été à sa place »216

.

On trouve déjà ici l’idée d’une prise en compte par chacun des intérêts de l’autre dès la négociation du contrat, et se révèle une des fonctions essentielles de la bonne foi lors de la phase précontractuelle, son rôle protecteur du consentement. Nous ne pensons pas que les rédacteurs du

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214

Sur l’histoire de la notion de bonne foi, voir notamment : J.-P. LEVY et A. CASTALDO, Histoire du droit civil, 2^ème éd., Dalloz, coll. Précis, 2010, p. 721 à 745 - Y. PICOT, Le devoir de loyauté dans l’exécution du contrat, Thèse, Dijon, LGDJ, 1989. Voir également : R. LOIR, Les fondements de l’exigence de bonne foi en droit Français des contrats, Mémoire de DEA sous la direction de C. JAMIN, Lille 2, 2002.

215

J.-F. ROMAIN, Théorie critique du principe général de bonne foi en droit privé : Des atteintes à la bonne foi, en général, et de la fraude, en particulier, préf. P.VAN OMMESLAGUE, Bruylant, 2000.

85 Code civil n’aient aucunement tenu compte de ces écrits, qui constituent de bons indicateurs de la réception doctrinale de la bonne foi à cette époque.

149. Il est peut-être plus intéressant encore de connaître la raison pour laquelle la lettre de l’article 1134 al. 2 a finalement perdu son obligation de « contracter » de bonne foi, afin d’en comprendre l’esprit. L’histoire nous révèle que c’est Portalis qui aurait demandé « que l’on retranche dans le dernier alinéa le mot « contractées », que les dispositions antérieures rendent inutiles »²¹⁷. Il est clair ici que selon Portalis, il était inutile de préciser que les conventions doivent être conclues de bonne foi, puisque cette exigence existait déjà au regard d’autres dispositions du Code civil. Le faisceau d’indices semble alors concordant, tout porte à croire à l’absence de volonté au moment de la rédaction du Code civil de cantonner le devoir de bonne foi à la seule exécution du contrat.

150. Une exigence consacrée par la jurisprudence. La bonne foi allait alors connaître un destin dont les pages se sont finalement vues écrites en dehors du Code civil, et dont les juges ont tenu la plume. Le grand dessein de moralisation des relations contractuelles, puis précontractuelles, combiné à l’absence de fondement textuel sur ce point a poussé les juges à trouver en ce principe de bonne foi des ressources propres. À la frontière entre le droit et la morale, le concept de bonne foi, flou, malléable, que l’on peine à définir par peur d’en épuiser les vertus218

, apparaît comme un outil précieux d’adéquation du droit aux mutations et aspirations de la société. Fonctionnant de manière résiduelle, dans les interstices de la loi, ce concept a permis aux juges de passer outre le silence de notre code sur la période précontractuelle, et d’en imposer une déontologie, une « police ».

151. Les manifestations ponctuelles de l’exigence de bonne foi dans la période

précontractuelle. Longtemps les seules manifestations de l’exigence de bonne foi dans la négociation sont restées attachées à l’effet de son manquement sur la conclusion du contrat. Le régime des vices du consentement était alors le seul mécanisme utilisé pour sanctionner le manque de loyauté dans la période précontractuelle, et la seule faute pouvant se rattacher à cette exigence était le fait d’avoir fourni de fausses informations à son partenaire dans le but de l’inciter à contracter, de l’avoir volontairement trompé ou d’avoir exploité son erreur. La sanction de ce manque de diligence est ainsi longtemps restée tournée vers le contrat, et le vice dont il était affecté.

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217 J.-E.-M. PORTALIS, Discours préliminaire du premier projet de Code civil : Confluences, coll. Voix de la Cité, 2004. (Discours prononcé le 21 janvier 1801)

218 Le concept de bonne foi mériterait pourtant d’être clarifié. Sur ce point, voir J. MESTRE, Pour un principe directeur de bonne foi mieux précisé : Revue Lamy droit civil, mars 2009, n°58, p. 7.

86 Comme le rappelle Monsieur Jourdain, « le dol dans la formation du contrat est la manifestation privilégiée de la malhonnêteté précontractuelle »²¹⁹. L’annulation du contrat, fondée sur l’article 1108 du Code civil, et parfois sur une articulation entre l’article 1134 al. 2 et 1116 du Code civil constituait alors la seule sanction du comportement des parties lors de la phase de pourparlers. Il faut noter tout de même qu’à ce titre, la police des relations précontractuelles est bien plus ancienne que ce que beaucoup d’écrits auraient pu nous le laisser croire.

152. Toujours basée sur les vices du consentement, la notion de réticence dolosive a été admise, plus tardivement, par la jurisprudence. A alors été dégagée une obligation de renseignement à la charge des parties à l’occasion de la formation du contrat, trouvant sa source dans l’exigence de bonne foi, que l’on constate de plus en plus autonome, jusqu’à se détacher de toute référence à l’article 1134 du Code civil, nous y reviendrons.

153. La généralisation de l’exigence de bonne foi dans la période précontractuelle. Il semble que la bonne foi ait aujourd’hui gagné son autonomie220

, et ait trouvé en l’article 1382 du Code civil le support d’un fondement général de responsabilité précontractuelle. Son origine purement morale a cependant balisé son application : « Le concept de bonne foi a une consonance trop morale et des contours trop vagues pour avoir des effets directs sur notre droit positif ; les nécessités de la technique juridique imposent de lui donner un contenu plus précis. Car ce n’est que par la médiation de concepts mieux définis que la bonne foi pourra produire son effet moralisateur. La notion sera d’autant plus féconde qu’elle se traduira en devoirs concrets susceptibles d’être mieux sanctionnés et mieux appréhendés par le droit. Par un affinement de l’analyse, doctrine et jurisprudence s’emploient ainsi à traduire les exigences de la bonne foi en une pluralité de devoirs ou obligations juridiques sanctionnables »²²¹. C’est ainsi qu’à partir de cette norme de comportement attendu, cette boussole entre les mains du juge, ont été déterminés un certain nombre de devoirs ayant pour objectif de sécuriser et de moraliser les relations précontractuelles. Ces devoirs ont pu être définis de manière négative, en observant les comportements caractéristiques d’une négociation de mauvaise foi.

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219

P. JOURDAIN, Rapport Français, La bonne foi, Travaux de l’association Henry Capitant, éd. Litec, 1992, p. 123. 220

A. CATHIARD, Quand la bonne foi trouve un second souffle : D. 2005, p. 1462. 221

87 L’identification de ces devoirs a permis de mettre en lumière la teneur de la « police de la négociation »²²², qui s’opère donc principalement à l’aune de la loyauté précontractuelle.

154. La jurisprudence va plus loin aujourd’hui en ne se référant pas toujours à un de ces devoirs manqués, mais en faisant référence seulement à un manquement à l’obligation de négocier de bonne foi, sur le fondement de l’article 1382 du Code civil. Innervant l’ensemble du champ contractuel, la bonne foi va alors permettre au juge d’appréhender de manière beaucoup plus large tout type de comportement ne correspondant pas à ses exigences durant la période précontractuelle indépendamment de ses conséquences sur le contrat. D’une simple exigence morale, les juges en ont fait un devoir général s’imposant aux négociateurs, ils lui ont fait « pénétrer le monde juridique »,

pour reprendre les termes de Ripert. « La morale nous enseigne encore qu’il faut s’inquiéter des sentiments qui font agir les sujets de droit, protéger ceux qui sont de bonne foi, frapper ceux qui agissant par malice ou par dol, poursuivre la fraude et même la pensée frauduleuse. À un autre point de vue encore, la règle morale pénètre dans le monde juridique : c’est quand elle cherche à s’incarner dans une règle obligatoire de conduite et demande le secours du bras séculier. Le devoir de ne pas nuire injustement à autrui est-il le fondement du principe de la responsabilité civile ; le devoir de ne pas s’enrichir aux dépens d’autrui, la source de l’action d’enrichissement sans cause »²²³. Les juges ont su trouver en l’article 1382 du Code civil ce « bras séculier », ayant permis au comportement loyal de s’incarner dans une règle obligatoire. Le devoir de se comporter loyalement lors de la préparation du contrat constitue alors l’un des principaux fondements du principe de la responsabilité précontractuelle. En faisant du manquement à la bonne foi une faute délictuelle, le concept de bonne foi précontractuelle est devenu juridique.

II.LE RESPECT DE LA GENERALITE DE LA FAUTE DELICTUELLE

155. L’hypothèse d’une définition spécifique de la faute précontractuelle. Pour les raisons que nous venons d’évoquer, « la mauvaise foi et la déloyauté sont l’archétype de la faute précontractuelle »²²⁴. Cette « attraction » du critère de loyauté nous a amené à nous demander s’il était exclusif, et si la démonstration d’une faute précontractuelle ne pouvait se faire que dans le giron de l’exigence de bonne foi. Le principe de généralité de la faute délictuelle s’en trouve-il affecté ?

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222 L’expression « Police de la négociation » est utilisée notamment par J.-M. MOUSSERON in « Technique contractuelle » et « L’avant-contrat », publiés aux éditions Francis Lefebvre.

223 G. RIPERT, La règle morale dans les obligations juridiques, 4^ème éd., LGDJ, 1949, p. 6.

88 Cette exigence de bonne foi ayant été clairement écartée dans certains systèmes juridiques, Monsieur Mousseron en a déduit que « les tentatives visant à enfermer la faute dans la dépendance d’un critère unique et à affecter le principe de la généralité de la faute paraissent ainsi échouer »²²⁵.

Circonscrire la faute précontractuelle à l’application d’un critère unique semble être une entreprise délicate, tant les fautes en cette période peuvent être multiples et variées. Il n’existe a priori pas de définition propre à la faute précontractuelle. « Celle-ci doit être incluse dans la définition générale de la faute délictuelle »²²⁶, « les règles générales doivent ici trouver application, et, en particulier, le principe de généralité de la faute »²²⁷. Il faut pourtant reconnaître, avec Monsieur Atias, que « le précontractuel ne peut être confondu avec le contractuel ; pourtant, il n’est plus tout à fait délictuel »²²⁸. Le droit reconnaît en effet la situation de fait créée par l’entrée en négociation. Il serait alors tentant d’affirmer que le principe de généralité de la faute délictuelle ne peut à ce titre que s’en trouver affecté. Nous ne pensons cependant pas qu’il soit remis en cause en matière précontractuelle. Son principe est préservé en ce qui concerne la définition de la faute, car quoiqu’il en soit, négocier de mauvaise foi constitue en soi un manquement général à une règle de conduite, une erreur de conduite qu’un homme normalement avisé ne commettrait pas lorsqu’il se trouve dans les mêmes circonstances.

156. Le devoir de bonne foi implique un comportement loyal et honnête. La généralité de cette exigence permet d’appréhender la plupart des comportements devant être sanctionnés dans la période précontractuelle. Si la généralité de la faute précontractuelle est préservée, il faut bien constater que la jurisprudence se réfère constamment à la notion de loyauté et de bonne foi pour qualifier la faute précontractuelle, de manière plus ou moins explicite. D’ailleurs, même lorsqu’elle sanctionne la seule « légèreté blâmable »²²⁹, c’est au fond la sanction d’un manque de diligence envers son partenaire que rend indispensable toute négociation loyale qui est sanctionnée.

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225

P. MOUSSERON, Négociations contractuelles et responsabilité civile délictuelle : RTD com. 1998, p. 260. 226

J. SCHMIDT-SZALEWSKI, La période précontractuelle en droit français : art. préc., p. 550. 227

J. SCHMIDT, La sanction de la faute précontractuelle : art. préc., p. 52. 228

C. ATIAS, note sous Cass. com., 18 oct. 1994 : D. 1995, p. 180. 229

L’arrêt « Casa c/ Hubo » de la chambre commerciale de la Cour de Cassation du 12 octobre 1993 est parlant sur ce point : « De ces appréciations et constatations la Cour d’appel a pu déduire, sans avoir à caractériser l’existence de la mauvaise foi ou d’une intention de nuire, que la société Hubo avait agi avec une légèreté constitutive d’une faute dont elle devait réparer les conséquences » Arrêt cité par J.-M. MOUSSERON, M. GUIBAL et D. MAINGUY, L’avant-contrat, éd. Francis Lefebvre, 2001, n°59, p. 58.

89 157. L’hypothèse d’une gradation spécifique de la faute précontractuelle. On peut se demander si l’appréciation de cette faute précontractuelle se fait selon des critères spécifiques, ou si elle est soumise en son entier aux règles communes de la responsabilité civile. Il a été parfois avancé que la caractérisation de cette faute délictuelle serait cantonnée à la démonstration d’une gravité particulière, dans un souci de ne pas trop entacher la liberté précontractuelle²³⁰. Selon Monsieur Jourdain, la faute précontractuelle consisterait « en la violation d’une obligation de bonne foi au stade de la formation du contrat, elle s’analyse en une mauvaise foi précontractuelle. Sa singularité par rapport à la faute ordinaire tient à ce qu’elle est un manquement délibéré au devoir qui lui impose de se comporter avec honnêteté et loyauté à l’égard de ses partenaires à une négociation, une action volontaire, mais non intentionnelle, au mépris d’autrui »231

.

158. Le rejet d’une gradation spécifique de la faute précontractuelle. Les juges l’ont exprimé à plusieurs reprises, la caractérisation d’une faute précontractuelle n’est pas conditionnée par la démonstration d’un comportement d’une particulière gravité, conformément au principe « d’unité » de la faute délictuelle. Le 3 octobre 1972, la Cour de cassation a par exemple cassé l’arrêt de la Cour