L’avènement de l’Union Française souleva d’innombrables questionnements pour les élites françaises, qui s’inquiétaient de ce « fédéralisme anarchique et acéphale » (suivant les termes du député Edouard Herriot lors de la seconde Assemblée constituante du 27 août 1946, en réponse au projet présenté par l’inter groupe des députés d’Outre-mer231). Le Député député Edouard Herriot craignait que la France ne devienne la colonie de ses colonies232 dans les rapports nouveaux qu’elle entretenait désormais avec elles. Les juristes de l’époque furent donc saisis de la question des rapports entre la France et les « Etats associés » au sein de l’Union. En d’autres termes, la Constitution de la IVe république conférait-elle un statut juridique aux anciennes colonies ?
Le professeur Pierre Lampué 233y répondit par la négative et pencha pour une primauté de la métropole dans la conduite de l’Union, lui permettant de limiter la liberté des Etats associés et même de s’ingérer dans leurs affaires internes234. Ces ingérences étaient nombreuses suivant Michel-Henri Fabre235 qui dressa un inventaire de « servitudes » culturelles, politiques, économiques, militaires et aussi judiciaires.
C’est d’ailleurs en vertu de l’ingérence judiciaire coloniale, que le Code Civil fut érigé en droit commun du mariage en Côte d’Ivoire (§1), reléguant donc les coutumes locales en de simples lois d’exception (§2).
231 Les chemins de la décolonisation de l’empire français : 1936-1956, préface AGERON Charles-Robert,
éditions du CNRS,Paris, 1986, pp. 15-31.
232 FREMIGACCI Jean, « Les parlementaires africains face à la construction européenne : 1953-1957 »,
Matériaux pour l'histoire de notre temps, n° 77, 2005, pp. 5-16.
233
Pierre LAMPUE, « Le territoire et l’Etat associé suivant la constitution », Dalloz, 1951, Chronique, p. 108.
234 « L’ère des décolonisations », sélection de textes du Colloque, Décolonisations comparées, Aix-en-
Provence, 30 septembre1993, sous la direction de AGERON Charles-Robert et MICHEL Marc, Karthala, Paris, 1995, pp. 102-105.
§1. Le Code Civil droit commun du mariage
L’une des conséquences de la Constitution de 1946 fut l’érection du Code Civil français, en droit commun du mariage dans les colonies par opposition aux coutumes africaines, ius singulare, applicables aux seuls citoyens de statut local. Ce texte faisant des peuples colonisés des citoyens français, souleva la question de savoir que faire si la pratique matrimoniale invoquée par le citoyen non renonçant, était incompatible avec les principes de civilisation française, tout en étant conforme à l’ordre public colonial ?
Deux conceptions s’affrontèrent à ce sujet : la première, soutenant que le principe du « maintien des coutumes locales », préconisait d’attendre que les sociétés africaines évoluassent d’elles mêmes et se transformassent de l’intérieur (position d’avant seconde guerre mondiale). Tandis que la seconde, se fondant sur la mission civilisatrice de l’entreprise coloniale, soutenait qu’il fallait intervenir de manière impérative236 (A). C’est cette position qui l’emporta à partir de la seconde grande guerre. Le législateur prit alors des mesures visant à conformer lesdites coutumes au modèle français (B).
A. Un droit imposé
Dans la droite ligne du décret Mandel du 15 juin 1939 relatif à l’âge de nubilité, au lévirat et au consentement des futurs époux, qui supprimait indépendamment de la politique du maintien des coutumes indigènes, les pratiques maritales coutumières jugées incompatibles avec les valeurs de la république, le législateur colonial de l’après guerre pencha pour une politique coercitive de changement des sociétés africaines.
Le Code Civil fut rendu applicable dans la colonie de Côte d’Ivoire par le décret du 16 décembre 1896237. Il était alors appelé à régir les seuls citoyens de statut civil français à l’exclusion des citoyens de statut de droit local. Certaines pratiques telles que la dot
236 DUMETZ Marc, Le droit du mariage en Côte d’Ivoire, op.cit., pp. 22-26. 237
LEY Albert, Le régime domanial et foncier et le développement économique de la Côte d’Ivoire, L.G.D.J., 1972, pp. 262-263.
coutumière et la polygamie furent dans un premier temps tolérées par l’administration coloniale soucieuse de préserver l’ordre social des autochtones.
Mais cette acceptation ne visait que le transfert juridique progressif de ces sociétés en vue d’aboutir à une totale application de la loi française sur l’ensemble des territoires de l’Empire. Cependant, devant le rejet manifeste des populations locales profondément attachées à leurs institutions traditionnelles238, le législateur colonial fut amené à changer de politique. On assista ainsi à partir de 1937, à l’affirmation de cette volonté délibérée l’administration coloniale de changer les pratiques coutumières239 dont la première étape fut le décret Mandel de juin 1939. Puis, la conférence de Brazzaville du 30 janvier au 8 février 1944, dont l’objectif affiché était le basculement vers une politique d’assimilation en A.O.F., retint au nombre des propositions concernant les questions sociales, la liberté de mariage visant à promouvoir les droits de la femme240. La mise en œuvre de cette politique d’assimilation aboutit donc à la stigmatisation de la polygamie et de la pratique dotale par le décret Jacquinot qui stipula dans son article 2 : « …la fille majeure de vingt et un ans (et la femme dont le précédent mariage a été dissous) peuvent librement se marier sans que quiconque puisse prétendre en retirer un avantage matériel, soit à l’occasion des fiançailles, soit pendant le mariage ».
Cette législation visait en outre la promotion de l’action sociale au sein des colonies pour les préparer au mieux au processus de décolonisation. Ceci justifiait dès lors l’action de certains Gouverneurs qui n’hésitaient pas à recommander aux tribunaux de modifier progressivement les coutumes pour les conformer au modèle marital métropolitain241.
238 SALIS Jean, Essai sur l’évolution de l’organisation judiciaire et de la législation applicable au
Gabon-Congo, op.cit., p. 249.
239 Cf. SŒUR MARIE-ANDRE du Sacré-Cœur, ibidem, circulaire du Gouverneur général De COPPET
de 1937.
240 YACONO Xavier, Les étapes de la décolonisation française, PUF, Paris, 1991. 241
La Haute-Volta coloniale : témoignages, recherches, regards, sous la direction de MASSA Gabriel et MADIEGA Georges, Karthala, Paris, 1995, pp. 414-418.
B. Un archétype juridique
Les recommandations de la conférence de Brazzaville délimitèrent les limites du respect du régime juridique des citoyens de statut personnel notamment en matière matrimoniale. Ces recommandations matrimoniales prônaient la nécessité du consentement des époux, le rejet de la dot et de la polygamie. Elles furent clairement déterminées à l’aune du Code Civil pour faire évoluer la condition de la femme, les mœurs et les institutions autochtones.
Le Gouverneur Brévié annonçait déjà dans sa note du 15 avril 1932, que « le législateur, en prescrivant de suivre la coutume des parties, n’a jamais entendu emprisonner des groupements en constante dans le cadre rigide des traditions ancestrales »242.
La création des coutumiers juridiques fut donc l’événement au cours duquel s’amorça la transformation des sociétés et des normes africaines. Celle-ci fut en effet réalisée par des auteurs coloniaux fortement influencés par le droit français, opérant par analogie entre d’une part le Code Civil, qu’ils tennaient pour modèle de référence, « dominant et supérieur ou supposé tel » et d’autre part, les systèmes autochtones considérés comme « dominés et inférieurs ou supposés tels »243. Cela participa de l’intégration des sociétés africaines dans un système étatique, où leurs normes ancestrales devenues des lois, devaient se conformer à la loi fondamentale.
C’est en cela que le Code Civil fut pris comme modèle, d’abord pour sa conformité à l’ordre public et aux principes constitutionnels, permettant au législateur colonial d’abroger les dispositions coutumières portant atteinte au respect de la personnalité physique ou morale, ainsi qu’à la dignité humaine, telles que les sacrifices humains, l’anthropophagie, les crimes rituels244, l’esclavage245, la mise en otage ou en gage246.
242
Archives Nationales de Côte d’Ivoire, K A, Circulaire du Gouverneur général de l’A.O.F. à messieurs les Lieutenants-Gouverneurs des colonies du groupe, n° 162 AP/3, 15 avril 1932.
243 JOHN-NAMBO Joseph, « Quelques héritages de la justice coloniale en Afrique noire », op.cit., p. 329. 244 Cour d’Appel de l’A.O.F., 28 avril 1921, Dareste, 1921, 3, 139.
245
Décret du 12 décembre 1905, Dareste, 1906, 1, 57.
Toutefois, certaines pratiques telles que le mariage par coemption, l’exclusion de la caste, la polygamie et la dot, jugées trop intimement liées aux conceptions familiales indigènes, furent tolérées en vertu de la spécialité législative, dans l’attente d’une l’évolution suffisante des mœurs permettant de les proscrire sans heurts.
Par la suite, le Code Civil fut pris comme loi supplétive pour combler le silence ou les lacunes de la coutume. La loi indigène ignorait en effet certaines institutions ou opérations juridiques et présentait parfois des incohérences qui conduisaient les tribunaux à se référer directement ou à interpréter les coutumes dans le sens du Code Civil. Il en alla ainsi de l’établissement d’un état-civil indigène247 et de l’instauration des règles de preuve par écrit.
En dépit donc la mise par écrit des coutumes sur le modèle métropolitain, l’administration œuvra pour leur dénaturation et leur régression, en leur préférant l’application du Code Civil, au lieu de les adapter aux situations nouvelles.
§2. L’exception coutumière
La colonisation juridique de l’Afrique engendra la précarisation des normes traditionnelles, en les abaissant au rang de normes secondaires, appelées à régir des statuts particuliers dans des situations exceptionnelles. Il est à noter que le législateur colonial en charge de leur rédaction, ne vit dans ces normes coutumières que l’envers de la loi, des « pré- droits »248 dont le maintien fut un prétexte à la dénaturation et à la transformation, dans la mesure où celui-ci ne s’accompagnait pas d’un maintien des institutions traditionnelles en charge jadis de leur mise en œuvre.
La justice indigène désormais rendue par des juges français, faisait application aux citoyens de statut local (A) de normes coutumières optionnelles (B), procédant d’un compromis fait entre les valeurs traditionnelles africaines et les principes du Code Civil.
247 Circulaire du Lieutenant-gouverneur de la Colonie de Côte d’ivoire, 10 novembre 1913. Circulaire du
Gouverneur Général de l’A.O.F., 7 décembre 1916, Dareste, 1917, 11389.
A. Loi d’un statut déclinant
La survivance du dualisme des statuts personnels à la Constitution de 1946, qui faisait subsister les coutumes autochtones auprès de la « Loi », se heurta à la résistance des magistrats coloniaux qui œuvraient pour l’unification juridique et une totale application du droit métropolitain249. Ces derniers n’hésitaient pas en cela à créer « frauduleusement », par contournement de l’article 339 du Code Civil, des citoyens de statut civil français250. Cette pratique fut finalement confirmée par le décret du 28 mars 1918251 portant modification en outre, de l’article 8 du Code Civil.
En effet, alors que la règle en métropole en matière de reconnaissance de filiation voulait que l’enfant illégitime de deux parents de nationalités différentes, suive la nationalité du parent qui l’avait reconnu le premier, le décret précité établit un régime différent dans les colonies. L’enfant reconnu par un parent français obtenait le statut civil français, même si le parent de statut de droit local l’avait reconnu en premier. La finalité d’une telle législation était clairement l’assimilation juridique des citoyens de statut personnel et la disparition dudit statut.
Il est dès lors légitime de s’interroger sur l’intérêt du maintien de ce statut de droit local dont les magistrats et autres juristes coloniaux voulaient se défaire. Quelle était donc la fonction du statut personnel en droit colonial?
Selon Alain Boyer252, le statut personnel avait non seulement une fonction juridique qui consistait à intégrer au nombre des normes étatiques, des règles coutumières propres à certains groupes sociaux, permettant ainsi de « relativiser le caractère de droit commun du
249 Assemblée Nationale, Constitution du 4 octobre 1958, Onzième législature, Rapport de M. Jacques
FLOCH, au nom de la commission des lois, sur le projet de loi relatif à Mayotte, n°2967. [En ligne] http://www. assemblee-nationale.fr
250 SAADA Emmanuelle, « Paternité et citoyenneté en situation coloniale. Le débat sur les
« reconnaissances frauduleuses » et la construction d'un droit impérial », Politix, vol. 17, n°66, deuxième trimestre, 2004, pp. 107-136.
251 Journal Officiel de la République Française, 7 avril 1918, Recueil de législation, de doctrine et de
jurisprudence coloniale (recueil Dareste), 1918, I, p. 231.
252 BOYER Alain, « Les autochtones français : populations, peuples ? Les données constitutionnelles »,
Droit et Cultures, revue semestrielle de d’anthropologie et d’histoire, n°37-1999 /1, L’Harmattan, Paris, 1999, p.
Code civil »253, mais aussi une fonction politique. Celle-ci présentait un aspect positif qui était la garantie du droit des minorités de « l’arbitraire colonial », et un aspect négatif qui donnait le droit métropolitain comme supérieur aux particularités locales, et fondait ainsi l’invitation faite aux citoyens dudit statut d’y renoncer « temporairement ou définitivement »254.
B. Loi d’application alternative
Les entorses faites, d’abord au principe du maintien de la loi personnelle des indigènes de l’A.O.F. (par le législateur de 1903, créant l’option de législation255), et ensuite, à la survivance même des coutumes (par l’effet de l’article 80 de la constitution du 27 octobre 1946, supprimant l’indigénat), furent fortement relayées et même amplifiées par les juges coloniaux réfractaires aux dites normes. Pour se soustraire à leur application, ces juges n’hésitaient pas à voir de « l’option tacite de législation » là où il n’y en avait pas, ou à déclarer valables des renonciations abusives au statut personnel pour élargir le champ d’application du Code Civil, au détriment des droits locaux256.
La prédominance du Code Civil français prévalait également en situation de conflit de loi, notamment lors d’un mariage entre citoyens de statut de droit français et de statut personnel. Le facteur de rattachement pour juger de la validité d’une telle union était normalement, la loi nationale de chacun des époux et en l’occurrence, la loi régissant chacun des statuts des époux (donc le Code civil pour l’un et la coutume de l’autre). Mais l’exception de l’ordre public était déclenchée pour faire échec à l’application de la coutume normalement compétente, au profit d’une application cumulative du Code Civil aux époux. L’appréciation de la validité de leur union se faisait ainsi au regard des principes de la civilisation française.
253 Ibidem., p 129. 254 Ibidem., p 130. 255
Article 31 alinéa 1 er du décret du 10 novembre 1903, Dareste, 1904, I, 18, repris par l’article 48 alinéa 1 er du décret du 16 août 1912, Dareste, 1913, I, 25, l’article 66 du décret du 22 mars 1924, Dareste, 1924, I, 206, l’article 14 alinéa 3 du décret du 16 novembre 1924, Dareste, 1925, I, 32, l’article 7 du décret du 3 décembre 1931, Dareste, 1932, tous relatifs à l’organisation judiciaire des colonies de l’A.O.F..
256
LAFARGUE Régis, « Les contraintes posées par l’article 75 de la Constitution : entre clause coloniale et facteur d’émancipation », Revue Droits et Cultures, n°46-2003/2, L’Harmattan, Paris, 2003, p. 35.
La pratique de l’époque s’inscrivait dans la droite ligne de l’approche française de la chose coloniale, qui contrairement à l’approche britannique (empirique conservatrice, respectueuse des institutions locales et prônant un libéralisme tendant sauvegarder les autorités traditionnelles), était impérialiste en ce qu’il prônait une domination à la fois sociale, culturelle, économique, militaire de ses possessions. Il s’agissait pour elle, d’opérer une véritable transformation socioculturelle visant l’assujettissement et/ou l’assimilation des indigènes à l’universalisme français257. Toute l’organisation coloniale française s’agençait autour de cette volonté politique, dont la réalisation obéissait au trinôme : conquête, éducation et législation.
En effet, la conquête coloniale réalisa la destruction militaire des principaux états africains et la sujétion des autorités locales258. L’éducation permit de posséder « jusqu’au cœur les sujets et supprimer entre eux et [nous] (la France) tout malentendu »259. Le droit s’apparentait dans cette triade, au « Père » de la « Sainte-Trinité » de la tradition biblique, en ce qu’il permettait la réalisation des deux premières étapes tout en les complétant. Par lui s’organisait la société coloniale avec son administration et ses institutions. Il la dirigeait et y régissait les différents rapports de force, en vue d’accomplir les objectifs coloniaux français.
Si l’instauration du Code de Commerce de 1807 et du Code Pénal de 1810 français dans les colonies n’avait pas soulevé de problématique particulière, il en allait différemment pour le Code Civil de 1804. La matière civile régissant des institutions soumises à la volonté des parties (liberté civile et contractuelle), son imposition en A.O.F. notamment dans la colonie de Côte d’Ivoire fut un processus graduel qui s’opèra en deux grandes étapes. La première fut celle de la tolérance relative des systèmes traditionnels et correspondit à une politique coloniale soucieuse du seul maintien de l’ordre et de sa domination sur ses possessions de
257 Sous la direction de COQUERY-VIDROVITCH Catherine avec la collaboration de GOERG
Odile, L’Afrique occidentale au temps des français, colonisateurs et colonisés, c. 1860-1960, éditions La Découverte, Paris, 1992, p. 90.
258 Ibidem, pp. 23-24.
259 HARDY Georges Cité par BOUCHE Denise, « Autrefois, notre pays s'appelait la Gaule... Remarques
sur l'adaptation de l'enseignement au Sénégal de 1817 à 1960 », Cahiers d'études africaines, vol. 8 n°29, pp. 110-122.
l’Outre-mer, et peu encline à s’immiscer dans le domaine coutumier260. Durant cette phase, la justice indigène était rendue par des chefs traditionnels, inféodés à la hiérarchie coloniale et soumis à un contrôle de l’administration. Mais la prise de conscience de l’autorité coloniale du rôle majeur que pouvait jouer le service judiciaire dans la réalisation de sa politique de domination et d’exploitation, conduisit à une réorganisation de la justice coloniale par le décret du 10 novembre 1903. On aboutit ainsi à une prise en main du droit endogène, notamment par la rédaction des coutumes indigènes destinée à doter les magistrats français, désormais en charge de la justice indigène, d’une base légale écrite sur laquelle fonder leurs décisions261. L’élaboration d’un régime juridique applicable aux questions relevant de la juridiction indigène fut ainsi une occasion au cours de laquelle s’opèra la réalisation des desseins coloniaux.
Comme le soulignait Arthur Girault, « Coloniser, c’est fonder une nouvelle société civilisée. La question de savoir quels sont les rapports politiques et économiques qu’il convient d’établir entre elle et la mère patrie constitue le problème fondamental qui domine toute la législation coloniale »262.
260 BRUNET-LA RUCHE Bénédicte et MANIERE Laurent, « De « l’exception » et « droit commun » en
situation coloniale : l’impossible transition du code de l’indigénat vers la justice indigène en A.O.F. », Droit et
Justice en Afrique coloniale. Traditions, productions et réforme, Publications de l’Université de Saint-Louis-
Bruxelles, 2013, p. 117.
261 Sous la direction de FABERON Jean-Yves et HAGE Armand, Mondes océaniens. Etudes en l’honneur
de Paul de DECKKER, L’Harmattan, Paris, 2010.Voir aussi, Sous la direction de COQUERY-VIDROVITCH
Catherine avec la collaboration de GOERG Odile, L’Afrique occidentale au temps des français, colonisateurs et
colonisés, c. 1860-1960, op.cit. p. 88.