Justice absolue Non-pertinence judiciaire de la comparaison entre la situation

1. Comparaison non-fondée

La Cour Fédérale de justice conteste (d'après le résumé de sa position par la Cour Constitutionnelle) la thèse de la défense portant sur la parenté des textes juridiques est- et ouest-allemands, réglant l'usage des armes à feu par les organes étatiques. La défense s'emploie à inscrire le cas de la RDA dans une normalité européenne, en insistant simultanément: a/ que le régime de surveillance de la frontière mise en place par la RDA serait identique avec celui de tous les pays membres du Pacte de Varsovie, et b/ que les dispositions juridiques sur l'usage des armes à feu de la RDA coïncideraient littéralement avec les textes respectifs de la RFA. Les arguments de la défense visent à créer l'impression que la RDA représente un cas standard, un cas banal. La Cour Fédérale de justice s'applique à dévoiler les apparences, en signalant le clivage existant entre texte juridique et pratique étatique dans l'ex RDA et par là l'écart significatif de la situation en RDA de la normalité prétendue. Cet écart est imputé concrètement au non-respect, par la pratique étatique, du

principe de proportionnalité, contenu dans les textes.

"A la conclusion qu'il y a lieu d'écarter - insiste la Cour Fédérale de Justice - comme entaché d'une illicéité étatique extrême le fait justificatif couvrant, selon la pratique de l'Etat, le meurtre des "violeurs de frontière", les requérants ne sauraient objecter que le droit à la vie et le droit à la libre circulation des personnes ne sont pas garantis de manière inconditionnelle par le Pacte international relatif aux droits civils et politiques et que les Etats de droit démocratiques d'inspiration occidentale prévoient dans leurs dispositions légales l'usage des armes à feu dans certaines circonstances, notamment lorsqu'il s'agit de poursuivre et d'arrêter des malfaiteurs. Certes, les dispositions légales de la RDA concernant l'usage des armes à feu à la frontière interallemande correspondaient dans leur libellé aux dispositions applicables dans la République fédérale sur l'utilisation de la force /unmittelbarer Zwang/. Il ressort toutefois des constatations des jugements attaqués que se trouvaient superposés aux dispositions légales des ordres qui ne permettaient absolument pas de modérer l'usage des armes à feu sur le fondement du principe de proportionnalité et qui communiquaient aux troupes chargées sur place de la surveillance de la frontière la conception de leurs supérieurs - avec, au sommet de la chaîne hiérarchique, du Conseil national de défense - selon laquelle les "violeurs de frontière" devraient être "anéantis" si le franchissement de la frontière ne pouvait être évité par d'autres moyens. Cette subordination du droit à la vie de l'individu à l'intérêt de l'Etat à empêcher le franchissement de la frontière a abouti à faire passer le droit écrit derrière les impératifs de l'efficacité politique. Il s'agit là, objectivement, d'une illicéité extrêmement grave." (traduction de la Cour européenne des Droits de l'Homme).286

2. Comparaison non-pertinente

A la différence de la démarche de la Cour Fédérale de justice, la Cour Régionale de Berlin conteste non pas le résultat de la comparaison de la situation juridique est-allemande avec celle ouest-allemande et d'autres pays. Elle refuse, pour ainsi dire, d'entrer en matière. Pour elle une pareille comparaison est bel et bien non pertinente pour les débats et pour l'issue du procès.

C'est une position qui opte pour l'examen du cas, à lui seul, face au droit, indépendamment de la fréquence avec laquelle des cas semblables sont présents dans la réalité juridique. C'est l'approche que l'on pourrait appeler fondamentale, aspirant à une justice absolue, confrontant le cas, pris en lui-même, au droit. L'approche opposée serait conventionnaliste ou bien réaliste, qui admet la poursuite pénale d'une conduite uniquement si toute conduite identique a les mêmes chances réelles d'être poursuivie.

a) La Cour de Berlin se désintéresse, en premier lieu, du fait affirmé par la défense que tous les pays du Pacte de Varsovie auraient eu un régime de surveillance de la frontière identique à celui de la RDA:

"Le fait qu'aussi d'autres pays eussent éventuellement procédé contrairement au droit international n'exerce aucune influence sur la sentence." (traduction propre). 287

b) L'utilité d'une comparaison avec les pratiques étatiques d'usage des armes à feu en RFA est également niée par la Cour de Berlin:

"Le tribunal a rejeté la requête de l'accusé Kessler, en date du 2 septembre 1993, d'entendre le ministre de l'intérieur de la RFA à l’époque, M. ... , vu que l'ensemble des faits évoqués sont sans importance pour la décision. Les questions: quelle est la pratique sécuritaire de l'Office fédéral de protection des frontières (points 1 à 8 de la requête); comment l'Office fédéral de protection des frontières surveillait la frontière avec la RDA en comparaison avec d'autres frontières (points 9 à 14 de la requête); comment les trois alliés occidentaux procédaient dans les zones de sécurité militaire (points 19 à 22 de la requête) et combien de personnes ont été tuées en RFA à la suite de l'usage des armes à feu par la police, sont sans relation avec la question de savoir si la RDA avait le droit de tuer des réfugiés qui voulaient simplement faire usage de leur droit de quitter le pays." (traduction propre).288

Les prises de position de la défense

Les thèmes en rapport avec le couple conceptuel légalité - légitimité, qui se laissent dégager dans le corpus d'analyse visée, sont les suivants:

I. Coresponsabilité des victimes pour leur propre sort