B. Aperçu de quelques litiges en matière immobilière et de leur arbitrabilité
III. Procédure propre à l'arbitrage en matière immobilière
Este é o viés mais importante e mais comum, pode ser considerado a raiz de todos os vieses. Os psicólogos comportamentais chamam de “viés de confirmação” certa tendência que a mente humana apresenta para identificar, interpretar e processar informações seletivamente de maneira que elas se amoldem às nossas convicções165. Consiste em uma inclinação da mente para buscar informações que confirmam nossas crenças e expectativas, e para aceitar com mais facilidade a veracidade (ou pelo menos a plausibilidade) dessas mesmas informações. De semelhante modo, existe, pelo viés de confirmação, uma tendência de não perceber ou mesmo rejeitar informações que negam aquilo em que acreditamos ou que
165 KAHNEMAN, Daniel. Rápido e devagar: duas formas de pensar. Tradução de Cássio Arantes de Leite. São Paulo: Editora Objetiva, 2012, p. 103-106.
esperamos que vai acontecer, e também uma propensão a receber essas informações com maior desconfiança e, consequentemente, submetê-las a um exame muito mais rigoroso166. Em síntese: vemos mais facilmente o que queremos ver.
Mas não apenas isto. Esse viés também atua seletivamente quando se trata de lembrar- se de informações167. Há uma tendência de lembrar-se com mais facilidade de dados e acontecimentos que nos causam conforto cognitivo e que nos são familiares, compatíveis com nossas crenças e expectativas, e certa dificuldade para recordar dados e eventos que causem desconforto cognitivo, se estes negam ou contradizem nossas convicções.
Kahneman afirma que isso decorre de uma peculiar relação entre o Sistema 1 de pensamento, que produz decisões rápidas, automáticas intuitivas, e o Sistema 2 de pensamento, que seria responsável por ponderar e raciocinar mais cuidadosamente. É o Sistema 2 que possibilita o ceticismo e a desconfiança em relação às narrativas que nos são apresentadas, e se o sistema 2 não fizer nada diante de uma afirmação compatível com nossas crenças e expectativas, a tendência é o sistema 1 elaborar quase que automaticamente a decisão de tomá-la como verdadeira. Kahneman afirma que “quando o Sistema 2 está mais empenhado em tudo, somos capazes de acreditar em quase qualquer coisa”168. E complementa: “o Sistema 1 é crédulo e propenso a acreditar, o Sistema 2 é encarregado de duvidar e descrer, mas o Sistema 2 às vezes acha-se ocupado, e muitas vezes é preguiçoso”169.
Seja no âmbito das atividades prosaicas da vida pessoal, seja na atividade profissional, em uma sociedade complexa faz parte do cotidiano de qualquer pessoa a confrontação de crenças e de expectativas. O que se crê ser o verdadeiro e o correto sobre a política, sobre Deus, sobre como as pessoas devem se comportar ou ainda sobre como o mundo funciona (teorias científicas sobre o mundo natural e o mundo social), isso tudo é frequentemente colocado em questão, seja por um amigo ou amiga por um companheiro ou companheira, um(a) colega de trabalho ou alguém com quem se discute na internet. Os confrontos são frequentes, e cada um tem à sua disposição um número imenso de informações tanto para sustentar quanto para destruir nossas convicções.
Tal fenômeno cognitivo é tão comum quanto fácil de ser notado. Nesse tempo em que
166 OSWALD, Margit; GROSJEAN, Stefan. Confirmation bias. In: Cognitive Illusions: A Handbook on Fallacies and Biases in Thinking, Judgement and Memory. Editor Rüdiger F. Pohl. New York: Psychology Press, 2004, p. 79-96. MYERS, David. Social Psychology. 10th edition. New York: McGraw-Hill, 2010, p. 93.
167 ROEDIGER III, Henry L.; GALLO, David. Associative memory illusions. In: Cognitive Illusions: A Handbook on Fallacies and Biases in Thinking, Judgement and Memory. Editor Rüdiger F. Pohl. New York: Psychology Press, 2004, p. 309-326. KAHNEMAN, Daniel. Rápido e devagar: duas formas de pensar. Tradução de Cássio Arantes de Leite. São Paulo: Editora Objetiva, 2012, p. 106.
168 KAHNEMAN, Daniel. Rápido e devagar: duas formas de pensar. Tradução de Cássio Arantes de Leite. São Paulo: Editora Objetiva, 2012, p. 106.
169 KAHNEMAN, Daniel. Rápido e devagar: duas formas de pensar. Tradução de Cássio Arantes de Leite. São Paulo: Editora Objetiva, 2012, p. 106.
as informações brotam freneticamente no aparelho de telefone celular, por meio das redes virtuais de comunicação, não é raro se deparar com notícias compartilhadas, especialmente sobre política e religião, que confirmam ou negam nossas crenças sobre determinada pessoa ou determinado evento. E como o volume de notícias disponibilizadas é imenso e o tempo para avaliar cada notícia é geralmente muito curto (na ampla maioria das vezes se lê apenas a “manchete”), a tendência é simplesmente tomar por verdadeiro (ou plausível) aquilo que confirma as convicções de quem lê, e muitas vezes compartilhar a informação, ou, ao contrário, rejeitar prontamente como fake news aquela informação que vai de encontro ao que se crê que seja verdade sobre a pessoa ou o fato noticiado.
Isso faz com que as pessoas desenvolvam preferência por estar perto de gente que pensa como elas, ou, pelo menos, gente que tenha muito mais afinidades que diferenças em relação a elas, de modo que essa convivência sirva também de reforço permanente para suas próprias crenças e expectativas sobre o mundo, quando alguma confrontação surgir. Aliás, tal comportamento tem sido potencializado pelas redes de comunicação, que possuem ferramentas para mapear as características dos usuários, a partir do registro de suas interações na rede, e então, por meio de algoritmos, filtrar e direcionar os conteúdos para uma experiência personalizada, mantendo o usuário dentro de uma zona virtual de conteúdos que lhe interessam, em contato com pessoas que tornam sua experiência na rede mais agradável e confortável. Isso produz uma espécie de “bolha ideológica”, em que crenças são mutuamente reforçadas pela interação constante com pessoas que compartilham dos mesmos gostos e das mesmas crenças, um espaço ideal para a atuação do viés de confirmação170.
Nos espaços universitários, que se espera sejam marcados pela pluralidade de ideias e pelo confronto (respeitoso, dialógico, argumentativo) de teorias, o que se percebe é algo semelhante ao modelo de interação que os algoritmos das redes sociais e sites de busca estabeleceram. Grupos de pesquisa normalmente são homogêneos e herméticos, discutem apenas modelos teóricos que lhes são familiares, conduzidos por coordenadores que falam apenas para seu público cativo, o que mantém seus integrantes em isolamento intelectual. Qualquer confronto mais agudo, relacionado a questões fundamentais – sejam questões metodológicas ou que esbarram em diferentes visões de mundo – corre sério risco de ser interpretado como ato de desrespeito e hostilidade, muito dificilmente esse tipo de confronto é entendido como bom e desejável. Chegam a ocorrer “debates” em que os debatedores têm basicamente a mesma opinião sobre o tema proposto, ou apenas diferenças pontuais. E assim as universidades têm se revelado terreno fértil para o cultivo do conhecimento sob a direção vigorosa do viés de confirmação.
170 BOZDAG, Engin. Bias in algorithmic filtering and personalization. In: Ethics and Information Technology, volume15, 2013, p. 209-227.
Especificamente quanto ao direito e à sua interpretação, aqueles que lidam com questões jurídicas também estão permanentemente sujeitos à tendência de busca por confirmação. Magistrados, procuradores, delegados de polícia, enfim, aqueles que atuam cotidianamente interpretando e aplicando o direito, estão o tempo inteiro analisando fatos, elaborando hipóteses e teses, com base em determinadas crenças sobre o que ocorreu de fato e sobre qual é a solução jurídica adequada ao caso. A atividade jurídica é eminentemente dialética, envolve (quase) sempre argumentos, contra-argumentos, réplicas, tréplicas, versões diferentes sobre o mesmo fato, interpretações, teorias e teses diferentes que, caso sejam acatadas, frequentemente levam a decisões diametralmente opostas.
Há experimentos que demonstram como a tendência de busca por confirmação atua de modo relevante na investigação criminal, por exemplo. A necessidade de encerramento cognitivo por parte de investigadores dificulta a capacidade de reconhecer incoerências nas evidências colhidas quando há apenas um suspeito, a quem se atribui uma possível motivação, ao passo que se mostram mais propensos a reconhecer incoerências quando há suspeitos alternativos. Assim, a existência de apenas um suspeito, com alguma motivação, leva a uma inclinação mental dos investigadores no sentido de confirmação das evidências colhidas171. Há estudos semelhantes envolvendo a formação de falsas memórias em testemunhas oculares, que acabam reconstruindo sua narrativa a partir de suas próprias expectativas de coerência com o que acreditam ter ocorrido172.
Embora não haja experimentos com juízes, advogados e promotores de justiça, é bastante plausível a hipótese de que o mesmo fenômeno ocorra quando estes estão avaliando relatos e argumentos. O peso que se atribui a determinado relato ou a determinado argumento pode variar sensivelmente a depender do quanto correspondem às expectativas e crenças das pessoas que os interpreta.
No âmbito da interpretação dos direitos fundamentais, espaço no qual as fronteiras entre direito, moral e política se tornam muito tênues, há uma permanente necessidade de atribuir pesos a direitos colidentes e avaliar a adequação, a necessidade, a proporcionalidade de uma restrição a um direito fundamental, bem como sua extensão juridicamente aceitável. É preciso interpretar relatos e pessoas, é preciso interpretar situações também, em casos que muitas vezes evocam emoções de modo muito intenso, como casos criminais de estupro e homicídio, casos dramáticos de família ou relacionados a direitos da personalidade, aborto,
171 ASK, Karl; GRANHAG, Pär Anders. Motivational Sources of Confirmation Bias in Criminal Investigations: The Need for Cognitive Closure. Journal of Investigative Psychology and Offender Profiling, n. 2, 2005, p. 43–63.
172 WELLS, Gary L.; OLSEN, Elizabeth A. Eyewitness testimony. Annual Review of Psychology, n.54, 2003, p. 277-91; MÜNSTERBERG, Hugo. On the Witness Stand: Essays on Psychology and Crime. New York: Doubleday, 1908.
eutanásia, relações homoafetivas, cotas raciais, ou ainda casos que envolvem diretamente interesses políticos e religiosos os mais diversos, apenas para ficar em alguns exemplos.
Todos esses raciocínios, ainda que tecnicamente orientados, simplesmente não podem ocorrer sem o suporte em crenças e expectativas que existem na mente daquele que interpreta e aplica o direito, uma mente que está sempre inclinada a buscar confirmações no fatos, relatos e argumentos disponíveis.