L’un des sujets les plus intéressants parmi ceux liés à l’application pratique des Principes
d’Unidroit283 dans la vente commerciale concerne les possibilités et les limites de leur utilisation
lorsque le contrat est soumis à l'AUDCG sur la vente commerciale284.
Tout d’abord, il convient de rappeler que les Principes – élaborés par une commission d’experts indépendants au sein de l’Institut international pour l’unification du droit privé Unidroit – constituent une sorte de codification privée qui ne vise pas – à tout le moins de prime abord – à
déployer une force obligatoire dans les ordres juridiques nationaux285. Au contraire, ils représentent
un système de règles non contraignantes dont l’objet est de persuader les opérateurs économiques et
juridiques de la justesse et de la supériorité de leurs solutions286.
Ce sont les Principes mêmes qui, dans leur Préambule, envisagent entre plusieurs modalités
d’utilisation287, la possibilité d’être mis en œuvre pour interpréter ou compléter d’autres instruments
du droit international uniforme. Les principes Unidroit vont combler les lacunes de l'AUDCG et devenir un droit matériel de la vente commerciale. Les principes contenus dans le projet d'Acte uniforme relatif au droit des contrats ont pour ambition de proposer un droit des contrats adapté à l’environnement commercial international moderne, d'une part et, d'autre part de combler les lacunes que nous avons étudiées dans le chapitre précédent. S’agissant de la possibilité de faire référence aux solutions envisagées dans les principes Unidroit, une partie de la doctrine s’y était
opposée (I). Toutefois, nous démontrerons ci-après que ces principes sont essentiels dans la
283 Principes d’Unidroit relatifs aux contrats du commerce international, Rome 1994.
284 Pour une application des Principes d'Unidroit dans la CVIM, V. en général M.J. Bonell An International Restatement of Contract Law, 2e éd., Transnational Publ., 1997, Ch. 4.
285Voir A. Veneziano, « L'application des Principes d'Unidroit dans la vente internationale » RDAI/IBLJ, N°3/4, 2001 286 Dans un esprit similaire la Commission «Lando» pour le droit européen du contrat a élaboré les European Principles of Contract Law (PECL).Ces Principes sont cependant limités à l´échelon de L’Union européenne (O. Lando, H. Beale (eds.), Principles of European Contract Law, Parts I and II, Kluwer Law Int., 2000, Introduction. On peut également citer le projet d'Acte Uniforme relatif au droit des contrats de l'OHADA qui a introduit les Principes Unidroit dans le droit des contrats ( Projet rédigé par le Professeur Marcel Fontaine en 2004).
287 Préambule, alinéas 2, 3, 4 et 6: les Principes ont vocation à s’appliquer lorsque les parties acceptent d’y soumettre leur contrat ; ils peuvent s’appliquer si les parties acceptent que leur contrat soit régi par les « principes généraux du droit, la lex mercatoria ou d’autre formule similaire », ils peuvent apporter une solution lorsqu’il est impossible d’établir la règle pertinente de la loi applicable ; ils peuvent servir de modèle aux législateurs nationaux et internationaux. La doctrine a cependant souligné qu’il y a d’autres modalités d’utilisation des Principes, comme par exemple l’aide dans la rédaction des contrats, v. J.-P. Beraudo, Les Principes d’Unidroit relatifs au droit du commerce international, JCP, Ed. G., 1995, 3842 ; M.J. Bonell, préc., 177 ss.
résolution des litiges commerciaux en Afrique eu égard aux lacunes que contient le droit matériel de
la vente (II).
I Le recours aux principes Unidroit est bien fondé
Les principes Unidroit constituent une réglementation externe à l'AUDCG. Ils ont été élaborés antérieurement à celui-ci. A ce titre, ils ne pourraient être utilisés pour en combler ses lacunes. Ce faisant, les opposants aux principes Unidroit pensent que cette option permettrait de consacrer des
règles étrangères aux droits et pratiques judiciaires de l'espace OHADA288. En effet, une doctrine a
reproché à l'avant-projet d'Acte uniforme relatif au droit des contrats de rompre avec la tradition
« civiliste » des États membres de l'OHADA289. Le Pr Jacqueline Lohoues-Oble reprochait au projet d'Acte uniforme relatif au droit des contrats de toucher aux principes fondamentaux du droit des
contrats290.
Cette critique est mal fondée. En effet, chaque pays membre de l'OHADA a conservé le droit des contrats hérité de la période coloniale. Ainsi, le droit de Guinée Bissau relève de la tradition portugaise, celui de la République Démocratique du Congo est de tradition belge, celui de la Guinée
Équatoriale de l'Espagne et tous les autres pays291 relèvent de la tradition civiliste française. Très
peu de pays se sont dotés d’une nouvelle législation sur les contrats ou les obligations. On citera au Sénégal, la loi du 10 juillet 1963 relative à la partie générale du code des obligations civiles et commerciales, en Guinée-Conakry, le code civil de 1983 et au Mali, la loi du 29 août 1987 fixant régime général des obligations.
Aussi, dans ce contexte, l'adoption des principes Unidroit doit être perçue comme l’occasion de réaliser une harmonisation sur la base de textes modernes sur le plan de la technique juridique. Ils sont élaborés par des juristes relevant des différents systèmes juridiques et ont connu déjà une remarquable reconnaissance internationale. Ces avantages sont appréciés dans des pays où le droit des contrats a généralement peu évolué depuis l’indépendance. L’ouverture vers un droit plus universel apparaît comme un avantage évident au moment où l’OHADA pourrait s’ouvrir à d’autres pays d’Afrique.
288The Peliminary draft OHADA uniform Act on law of contracts: innovations and debates, RDAI, 2009, p.312.
289 « L'avant -projet d'acte uniforme OHADA sur le droit des contrats: innovation et Débats», Revue de droit uniforme, 2008, p.311.
290 J. L. Oble, « L’autonomie des parties :le caractère supplétif des dispositions de l’avant-projet d’Acte uniforme OHADA sur le droit des contrats » , Revue de droit Uniforme, 2008, p.319 s.
291Bénin, Burkina Faso,Cameroun, Centrafrique, Congo Brazzaville, Côte d'Ivoire, Gabon, Guinée Conakry, les Îles Comores, Mali, Niger, Sénégal, Tchad, Togo.
Enfin, se doter d’un droit des contrats inspiré de règles déjà reconnues et appréciées sur le plan international est de nature à rassurer et à attirer les investisseurs. C'est ainsi qu'on a pu trouver des positions doctrinales plus favorables qui considèrent les principes Unidroit comme faisant déjà partie des principes généraux du commerce international et, en tant que tels, particulièrement
indiqués pour compléter des textes de droit uniforme dans ce domaine292. Les principes peuvent
faciliter la tâche des juges et arbitres dans la recherche de critères autonomes d’interprétation, en ce qu’ils permettent d’éviter de devoir déduire ces critères d’une – inévitablement longue – étude
comparative des solutions adoptées dans les différents systèmes juridiques nationaux293. La
référence aux règles posées par les principes d’Unidroit peut faciliter tant la détermination des principes, que leur concrétisation. Ceci semble particulièrement important en cas de décisions jurisprudentielles contradictoires émanant d’États différents : s’inspirer des principes d’Unidroit pourra permettre d’orienter les décisions à venir en faveur d’une interprétation autonome et uniforme conforme aux prescriptions de l’article 239 de l'AUDCG, sans passer par les droits nationaux que prévoit la disposition de l'article 237 de l'AUDCG. Ou encore, permettra l’affirmation d’une voie innovante, mais préférable sur le plan du commerce international.
Nous préciserons ci-après les cas concrets où la jurisprudence arbitrale, mais aussi étatique, pourrait s' inspirer des Principes d’Unidroit dans le but de compléter l'AUDCG.
II Les apports des principes Unidroit au comblement des lacunes de l’AUDCG
Le recours aux principes Unidroit est envisagé comme un moyen d'unification directe du droit, lorsqu'ils suppléent l'absence de toute autre règle de droit, ou indirecte du droit, lorsqu'ils servent à
combler les lacunes d'un autre texte applicable qui est silencieux sur le point à trancher294. Les
principes Unidroit peuvent être utilisés comme une règle juridique générale ou particulière en droit
OHADA295. A cet égard, ils ont été invoqués comme droit applicable au fond du litige y compris
comme moyen de compléter le droit matériel principal296. Mais avant cela, il faut se demander si
l’on est bien face à une lacune de la Convention ou s’il l’on est confronté à une véritable exclusion voulue par l'AUDCG, autrement dit une « lacune externe », laquelle empêchera le recours aux principes généraux de la Convention.
292A. Veneziano, « L'application des principes d'Unidroit dans la vente internationale », RDAI, 1/03/2001, n°3, p.477 s. 293Op. cit, note n°292.
294V. Sentence finale dans l'affaire 11638 en 2002.
295V. E. Jolivet, « L'harmonisation du droit OHADA des contrats : l'influence des Principes d'Unidroit en matière de pratique contractuelle et d'arbitrage », Rev. dr.unif. 2008, p.127 et s.
296Op. cit, note n°295.Mr Jolivet cite dans son article, 27 affaires dans lesquelles, il est fait application des principes Unidroit.
Nous ne nous cantonnerons pas à des développements purement théoriques. Nous évoquerons la détermination du lieu d’exécution de l’obligation litigieuse dans l'AUDCG. La nécessité de compléter l'AUDCG apparaît lorsque l’obligation litigieuse concerne le paiement d’une somme d’argent autre que le prix, l'AUDCG comme la CVIM ne désignant pas expressément le lieu du
paiement dans ce cas (A). Le deuxième cas concret à propos duquel nous prônons le recours aux
principes d’Unidroit pour mettre l'AUDCG en œuvre, concerne la détermination du taux des intérêts
applicables aux sommes non payées à l’échéance (B).
A La détermination du lieu d'exécution des obligations monétaires
La question de déterminer le lieu d’exécution des obligations tient principalement son importance pratique du fait que ce lieu est prévu par les dispositions des codes nationaux de procédure civile des États membres de l'OHADA comme moyen d’attraire le défendeur devant son propre tribunal. Or l'exécution du contrat peut donner lieu à des conséquences imprévisibles donnant lieu à des dommages-intérêts. Pour admettre le paiement de ces dommages-intérêts indépendamment du paiement du prix de la marchandise, il faut déterminer le tribunal compétent ainsi que le lieu de paiement.
Dans ces cas, l'AUDCG à l'image de la CVIM ne prévoit pas de disposition spécifique précisant où l’obligation de paiement doit être exécutée (paiement de dommages-intérêts). L'article 291 de
l'AUDCG dispose simplement que « Tout retard dans le paiement du prix oblige au paiement des
intérêts calculés au taux de l'intérêt légal et ce, sans préjudice des dommages-intérêts éventuellement dus pour autre cause » Ni cet article ni la jurisprudence de la CCJA ne précisent ni la manière de résoudre la question ni le lieu de paiement. En revanche dans le cadre de la CVIM, certaines décisions ont cependant estimé pouvoir résoudre la question de manière autonome en écartant le recours au droit national, et ont reconnu dans l’article 57 de la CVIM l’expression d’un principe général, selon lequel toute obligation de payer une somme d’argent doit être exécutée, lorsque les parties n’ont pas décidé autrement, au lieu de l’établissement du créancier.
Cette solution a par exemple été appliquée à propos de dommages et intérêts réclamés par
l’acheteur suite à un défaut de conformité de la marchandise délivrée297, ou à propos d’une demande
de restitution de l’acompte298. Dans une autre espèce, le juge s’est référé à la disposition de l’article
297Parmi les décisions qui ont appliqué l’art. 57 CVIM lorsque l’obligation litigieuse était le paiement de dommages-intérêts v. dernièrement aussi OLG Braunschweig, 28 oct. 1999, in Internationales Handelsrecht, Beilage zu der Zeitschrift Transportrecht (TranspR-IHR), 2000. V. A. Veneziano, op. cit, note n°212.
298Cour d’appel de Grenoble, 23 oct. 1996, in Rev. crit. droit int. privé, 1997, 756, note A. Sinay-Cytermann ; v. aussi le commentaire par A. Huet, in Clunet (JDI), 1998, 125.
6.1.6 des principes d’Unidroit, laquelle étend la règle de l’article 57 CVIM à tous les contrats
internationaux299.
Il semble que dans le cas où des difficultés au sujet de l’existence d’un principe général de la CVIM ou de l'AUDCG se rencontrent, la référence aux principes d’Unidroit est susceptible d’aider les interprètes à choisir une solution autonome et uniforme, en conformité avec l’article 7 de la CVIM ou avec l'article 237 de l'AUDCG. A cela s’ajoute que les principes édictent une règle claire et raisonnable du point de vue du commerce international pour minimiser les risques relatifs au
paiement300.
Il faut enfin ajouter que les parties peuvent toujours stipuler elles-mêmes le lieu d’exécution de
leurs obligations301. Elles peuvent également éviter le recours aux codes de procédure civile
nationaux pour assigner le défendeur ailleurs que devant le juge du lieu de son domicile ou de son siège, en insérant directement une clause d’élection de for dans leur contrat.
B Les Principes Unidroit et le taux d'intérêt applicable
L'article 291 de l'AUDCG dispose que « Tout retard dans le paiement du prix oblige au paiement
des intérêts calculés au taux de l'intérêt légal et ce, sans préjudice des dommages-intérêts éventuellement dus pour autre cause. Les intérêts courent à compter de l'envoi de la mise en demeure adressée par le vendeur à l’acheteur par lettre recommandée avec avis de réception ou tout autre moyen équivalent ». Cet article se borne à garantir un droit générique aux intérêts et ne tranche pas la question de la détermination du taux d’intérêt. La question du droit aux intérêts n'est également pas tranchée par la CVIM à tel point que pour la majorité de la doctrine, il s’agit d’une question exclue du champ d’application de la Convention de Vienne, ce qui entraîne l’application
des règles de droit international privé du for302. Mais le rattachement de la notion du taux d'intérêt
aux droit nationaux aboutit à deux inconvénients majeurs : application souvent d'un taux d’intérêt qui ne couvre pas entièrement le dommage subi par le vendeur et absence de garantir l’uniformité
299La même règle est prévue par le Projet d'Acte Uniforme relatif au droit des contrats de 2004, rédigé sous la direction du Pr. Marcel Fontaine.
300 Op. cit, note n°292.
301V. H. Van Houtte, P. Wautelet, « Obligations des parties et sanctions des obligations dans la Convention de Vienne », in RDAI/IJBL, pp. 293-352.
302 V. dernièrement F. Ferrari, CISG Case Law on the Rate of Interest, préc., 89. Aussi B. Nicholas, en Bianca, Bonell (Éd.), Commentary on the International Sales Law, Milano, 1992, 570 ; B. Piltz, préc., 281; P. Plantard, « Un nouveau droit uniforme de la vente internationale », in Clunet (JDI), 1988, 359 ; A. Asam, P. Kindler, en Recht der Int. Wirtschaft (RIW), 1989, 841 ; H. Still, Internationalprivatrechtliche Fragen bei der landesrechtlichen Ergänzung des Einheitlichen Kaufrechts, Festschrift Ferid, Frankfurt a.M., 1988, 510.
dans l’interprétation et l’application de l'AUDCG, pourtant exigée par le Traité OHADA (fixer le taux de l’intérêt à l’aune du droit national débouche en effet sur des solutions (souvent) radicalement différentes selon que le for saisi relève d’un ordre juridique ou d’un autre).
C'est pourquoi, nous proposons une solution « autonome » au problème de la détermination du taux
d’intérêt303. Elle s’appuie sur la possibilité de trouver dans l'AUDCG un principe général de
réparation intégrale du dommage et de se référer, pour mieux en déterminer le contenu, aux
principes d’Unidroit304. A cet égard, le projet d'Acte uniforme relatif au droit des contrats énonce à
l'article 7/27 lequel reprend l'article 7.4.9 des principes Unidroit que :
«1) En cas de non-paiement d’une somme d’argent à l’échéance, le créancier a droit aux intérêts de cette somme entre l’échéance et la date du paiement, qu’il y ait ou non exonération.
− Le taux d’intérêt est le taux bancaire de base à court terme moyen pour la monnaie de paiement du contrat au lieu où le paiement doit être effectué ou, à défaut d’un tel taux en ce lieu, le même taux dans l’État de la monnaie de paiement. En l’absence d’un tel taux à l’un ou l’autre lieu, le taux d’intérêt est le taux approprié fixé par la loi de l’État de la monnaie de paiement.
− Le créancier a droit, en outre, à des dommages-intérêts pour tout préjudice supplémentaire
». Cette solution a été suivie par quelques sentences arbitrales qui concernent, soit le
paiement du prix305, soit des arriérés de paiement306. Dans d’autres cas, si l’on n’a pas
mentionné les principes Unidroit, l’on a quand même conclu à l’application du taux moyen
utilisé dans le commerce international à l’égard de la monnaie de paiement307.
303En faveur d’une solution autonome et uniforme dans la doctrine M.J. Bonell, F. Liguori, in Uniform Law Revue –
Revue de droit uniforme, 1996, 372 ; K. Bacher, en P. Schlechtriem, Kommentar, préc., 751. Avec plus de prudence B. Audit, « La vente internationale de marchandises », Paris, 1990, 171. D’autres auteurs ont envisagé l’existence d’un principe général. V. V. Heuzé, « La vente internationale de marchandises », in J. Ghestin, « Traité des contrats », Paris, 2000, 419 ss., selon lequel le principe que chacune des partie doit restituer à l’autre le profit indu porte sur l’application du taux en vigueur au lieu du domicile du débiteur, pour éviter son enrichissement. V. aussi K.H. Neumayer, C. Ming « Convention de Vienne sur les contrats de vente internationale de marchandises », Lausanne, 1993, 109.
304En particulier aux articles 7.4.2. et 7.4.9. du projet d'acte uniforme relatif au droit des contrats.
305 A. Veneziano, « L'application des principes d'Unidroit dans la vente internationale », RDAI, n°3, 1/03/2001, p.483.
306 CCI n. 8128/1995, en Clunet (JDI), 1996, 1024, note D. Hascher (qui a appliqué le LIBOR plus 2 %). V. aussi CCI
n°8769/96, qui a appliqué le taux « raisonnable dans le commerce international », tout en citant les principes Unidroit. 307Voir sentence CCI n. 8908/98: après avoir avoué que la jurisprudence sur le taux d’intérêt n’est pas uniforme, le Tribunal conclut que l’on devait appliquer le taux moyen utilisé dans le commerce international à l’égard de la monnaie de paiement. Le même résultat in CCI n. 6653/1993, Clunet (JDI), 1993, 1040, note J. Arnaldez, qui a appliqué le
La règle des principes Unidroit est certainement intéressante sur le plan économique en ce qu’elle se réfère au taux moyen généralement pratiqué par les banques à l’égard de la monnaie de paiement dans le pays où le prix doit être payé, donc où l’on peut présumer que le créancier doit avoir recours
au crédit308.
Il convient de relever que notre proposition consiste à dire que toute matière qui n'a pas été expressément exclue du champ d'application de l'AUDCG peut être résolue en appliquant les principes Unidroit ou les principes généraux de droit dont il s'inspire. A cet égard, les principes
Unidroit « peuvent être utilisés afin d'interpréter ou de compléter d'autres instruments de droit
international de droit uniforme »309. Ainsi, ils devraient dans tous les cas, et même lorsque les parties ne les ont pas choisis, servir de lex fori à l'arbitre du commerce international, lui permettant de combler les vides laissés par la lex contractus, en l’espèce l’AUDCG ou d'en éclairer l'application.
Lerecours aux principes Unidroit est supérieur à toute autre approche parce qu'il permet de combler
les immanquables vides résultant du texte de l'AUDCG.
LIBOR. Dans le sens d’une solution autonome aussi des décisions nationales argentines : Juzgado Nacional de Primera Instancia en l° Comercial No. 10, 6 oct. 1994, in UNILEX, et 23 oct. 1991, in UNILEX, qui ont appliqué le taux moyen dans le commerce international comme usage au sens de l’art. 9 CVIM.
308A. Veneziano, « L'application des Principes d'UNIDROIT dans la vente internationale », RDAI, n°3/4, 2001, p.477 et s.
309Les principes peuvent encore « servir de modèle aux législateurs nationaux et internationaux », c'est nous qui le soulignons.
SECTION II : LE TRAITEMENT SUBSIDIAIRE DES LACUNES INTERNES PAR