II/ L’absence d’interdiction de principe a une sexualité en détention couvrant une interdiction de fait : la potentielle sanction de tout forme de sexualité hors

UVF

Aucune réforme majeure n’a permis à ce jour de questionner l’existence d’un droit à une sexualité en détention en France. Ainsi, aucune disposition dans la loi ne vient régir les relations sexuelles consenties en détention. Il n’existe alors pas d’interdiction de principe, outre les actes infractionnels prévus par le Code pénal. En l’absence, à notre connaissance, de jugements concernant la prison, on pourrait se risquer à un parallèle avec le milieu des hospitalisations psychiatriques sans consentement, du fait d’une situation comparable de privation de liberté, pour ne pas parler « d’institution totale » comme Goffman. Ainsi, le règlement intérieur d’un hôpital psychiatrique interdisant explicitement les relations sexuelles

177 Note du 4 décembre 2014 relative aux modalités d’accès et de fonctionnement des unités de vie familiale et des parloirs familiaux

178 Nous sommes bien sûr conscients des limites de notre propos qui repose sur une exploration de la littérature et d’une revue de presse sur la question en période de confinement et qui mériterait des investigations et enquêtes plus poussées pour prétendre à la vérification d’une hypothèse.

179Circulaire UVF de 2009, op.cit.

180 Lancelevée, C. op.cit.

43 des patients hospitalisés sans consentement a pu faire l’objet d’une annulation¹⁸¹. Cette interdiction prétendait se justifier par la vulnérabilité de ces patients et les nécessités de protection qui en découlent. La décision d’annulation du juge national s’est notamment basée sur la vie privée telle que protégée par le droit européen des droits de l’Homme. En effet, le juge de la Convention a pu consacrer un droit à entretenir des relations sexuelles. Ce droit découle de la définition de la vie privée, laquelle est protégée par l’article 8 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, qui est une expression large dont les composantes englobent « des éléments tels que le sexe, l’orientation sexuelle et la vie sexuelle »¹⁸². Est ainsi consacré par la CEDH un « droit à l’épanouissement personnel », lequel implique « un droit d’établir et entretenir des rapports avec d’autres êtres humains et le monde extérieur et ce compris dans le domaine des relations sexuelles » ¹⁸³. Ce droit découle du droit de disposer de son corps qui participe de la notion d'autonomie personnelle. Ce qui implique un droit d’opérer des choix concernant son propre corps, même si ces pratiques peuvent être perçues comme physiquement ou moralement dangereuses pour la personne¹⁸⁴.

Pourtant, s’il existe un droit d’établir et d’entretenir des relations sexuelles, la législation française pose un obstacle majeur à la réalisation de celui-ci. S’il n’y a pas d’interdiction de jure à une sexualité en détention, toute la matière est régie par un unique article du Code de procédure pénale impliquant une interdiction de facto. En effet, l’article R57-7-2 dispose que « Constitue une faute disciplinaire du deuxième degré le fait, pour une personne détenue : […]

4° D'imposer à la vue d'autrui des actes obscènes ou susceptibles d'offenser la pudeur ». Si la mesure fait sens dans un premier temps au regard de l’existence du délit d’exhibition sexuelle¹⁸⁵, il s’agit alors de la rapprocher du principe même de la détention : aucun lieu n’a vocation à échapper à la surveillance du personnel pénitentiaire¹⁸⁶. Cependant, la reconnaissance a posteriori par un détenu d’une relation sexuelle au parloir sans témoin ne peut pas donner lieu à une sanction disciplinaire¹⁸⁷. Cela démontre que ce n’est pas l’acte en lui-même qui est réprimé. Car pour que l’infraction soit qualifiée, il faut que les deux éléments qui la composent soient caractérisés de concert : l’imposition à la vue d’autrui ainsi que l’acte en question. Ainsi, au regard de l’arsenal de mesures de surveillance dont dispose l’administration

181 CAA de Bordeaux, 6, nov. 2012, n°11BX01790

182 CEDH, 17 févr. 2005 K.A. et A.D. c. Belgique, req n° 42758/98 et 45558/99, §79

183 Ibid. §83

184 Ibid.

185 Art. 222-32 du Code pénal.

186 Art. D270 du CPP

187 TA Nantes, 25 sept. 2007, Aff. n°062824

44 pénitentiaire, tout acte sexuel dans un établissement peut potentiellement être porté à la vue d’autrui. Comme l’écrivent Maxime Gouache et Sarah Dindo, « Interdire les relations sexuelles sans le dire. C’est le tour de force de l’institution carcérale »¹⁸⁸.

Posons par exemple la question d’actes sexuels au sein d’une cellule vue comme l’espace où le détenu peut espérer le plus d’intimité. Si le détenu tente de se dissimuler - et si donc il ne cherche pas à imposer à autrui l’acte en question - un contrôle rend-il cet acte potentiellement répréhensible ?

Le mouvement de réduction progressive du champ des mesures d’ordre intérieur en matière pénitentiaire depuis l’arrêt Marie¹⁸⁹ a permis une juridictionnalisation du droit carcéral en rendant les mesures concernées susceptibles de recours. Cette juridictionnalisation nouvelle couplée à la nature répressive du droit disciplinaire a pu esquisser une proximité, par une partie de la doctrine, entre le droit pénal et le droit disciplinaire¹⁹⁰. Certains ont pu alors espérer une forme de calquage du juge administratif au juge pénal dans son interprétation du droit disciplinaire. Par exemple, dans son commentaire de l’arrêt de tribunal administratif du 25 octobre 2007 cité plus haut, Martine Herzog-Evans se félicite de la lecture légaliste qu’a pu faire le juge administratif de l’article 249-2-5° (ancien article R57-7-2, 4°) qui pourrait être rapprochée de celle qu’aurait pu faire le juge pénal dans le cadre de l’interprétation stricte de la loi pénale¹⁹¹. Cependant si ces deux disciplines présentent de nombreuses similitudes et qu’on a pu les rapprocher, aucune règle de droit ne dispose que ces matières ont des règles d’interprétation similaires. Elles restent donc différentes : le droit disciplinaire n’est pas d’interprétation stricte comme l’est le droit pénal. De même, contrairement au droit pénal, le droit disciplinaire n’est pas soumis à une obligation d’élément intentionnel. Les fautes disciplinaires sont des fautes matérielles, caractérisées dès lors que l’acte infractionnel est consommé, même en l’absence d’intention coupable¹⁹². Ce détail a son importance, car là où un détenu pourrait tenter de se dissimuler pendant l’acte - et donc potentiellement échapper à la sanction pénale visée à l’article 222-32 du Code pénal faute d’élément intentionnel - le droit

188 Gouache Maxime et Dindo Sarah pour l’Observatoire international des prisons section française « Sexualité en prison : La grande hypocrisie », Dedans Dehors n°90, décembre 2015

189 CE, 17 fév.1995, Marie.

190 Voir par exemple Me Koukezian Thomas, « Le rapprochement des sanctions pénales et disciplinaires au regard de leur nature répressive », legavox.fr, 21 janv. 2017. URL : https://www.legavox.fr/blog/maitre-koukezian-thomas/rapprochement-sanctions-penales-disciplinaires-regard-22590.htm, consulté le 18 juin 2020.

191 Martine Herzog-Evans « Acte sexuel au parloir : pas de faute disciplinaire sans exposition à la vue d'autrui », commentaire de la décision du Tribunal administratif de Nantes 25 sept. 2007 (Aff. n°062824), AJ pénal 2008. 43

192 Bouquet, Alexandre. « Droit disciplinaire et loi pénitentiaire : le rendez-vous manqué », Archives de politique criminelle, vol. 34, no. 1, 2012, pp. 303-330.

45 disciplinaire pourrait théoriquement le sanctionner. Et un recours devant le juge ne devrait pas lui faire bénéficier des mêmes garanties que pour la sanction pénale. Martine Herzog-Evans soulève cette problématique à propos des relations sexuelles dans les parloirs : dans la majorité des situations, l’élément intentionnel fait défaut : « les détenus et leurs proches recherchant l'exact contraire de la publicité de leurs ébats. »¹⁹³.

C’est tout le paradoxe du droit relatif à une sexualité en détention. La sexualité est factuellement interdite alors même que la jurisprudence européenne vient la consacrer et subordonne son interdiction à des conditions strictes. En effet, comme le dispose le second paragraphe de l’article 8 de la Convention, il peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit, mais elle doit être prévue par la loi et doit être nécessaire dans une société démocratique à – entre autres – « la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui ». La Cour insiste en évoquant « des raisons particulièrement graves »¹⁹⁴. Reste que cette interdiction n’est pas prévue par la loi française, du moins pas en tant que telle. Cette interdiction est en fait une conséquence d’une règle de droit sanctionnant un autre comportement. Pourtant l’exigence d’une prévision par la loi impose une obligation de qualité de la loi¹⁹⁵ et donc de clarté de prévisibilité et d’accessibilité de la loi¹⁹⁶. L’exigence de clarté s’applique aux modalités ainsi qu’à toute l’étendue du pouvoir d’appréciation des autorités afin d’assurer une protection minimale des intéressés¹⁹⁷. Par ailleurs, les exigences de prévisibilité impliquent que la loi doit user de termes assez clairs pour indiquer à tous les conditions d’habilitation des autorités à recourir aux mesures affectant les droits protégés par la Convention¹⁹⁸. Il y a un réel problème de clarté ici. La loi française ne dispose pas clairement des tenants et aboutissants de l’interdiction de l’article R57-7-2, 4°. Premièrement, l’absence de définition claire du champ d’application de la norme - et donc la latitude donnée à l’administration pénitentiaire - fait courir un grave problème de sécurité juridique au détenu.

L’absence de définition claire de l’acte obscène ou d’actes susceptibles d’offenser la pudeur laisse donc une marge d’appréciation extrêmement large au personnel pénitentiaire et donc dans la capacité pour le détenu ou son visiteur de prévoir eux même leur propre commission de

193 Martine Herzog-Evans, ibid.

194 CEDH, 17 févr. 2005 K.A. et A.D. c. Belgique, req n°42758/98 et 45558/99 §84.

195 CEDH, 25 juin 1997, Halford c. Royaume-Uni, rep n°20605/92 §49

196 CEDH, 25 mars 1983, Silver et autres c. Royaume-Uni, req n° 5947/72 ; 6205/73 ; 7052/75 ; 7061/75 ; 7107/75

; 7113/75 ; 7136/75 §87

197 CEDH, 17 avril 2012, Piechowicz c. Pologne, §212, req n°20071/07

198 CEDH, GC, 12 juin 2014, Fernandez Martinez c. Espagne, req n° 56030/07 §117

46 l’infraction. Pour aller plus loin, il s’agit de préciser qu’une atteinte caractérisée à la pudeur n’est pas nécessaire : la susceptibilité d’atteinte à la pudeur d’un acte suffit à entraîner une faute disciplinaire. Ce qui ne fait qu’accentuer le flou autour de la norme. Et nombre de témoignages soulignent ainsi la limite floue entre « un câlin poussé » et une relation sexuelle : bien que habillées et sans tenue vestimentaire permettant un accès aux génitalités, les victimes de cette limite se retrouvent séparées par un hygiaphone après une suspension de visite¹⁹⁹. Il apparaît donc que les exigences de clarté et de prévisibilité seraient difficilement respectées au regard des conséquences et de la confusion qu’implique l’article R57-7-2, 4°. Ainsi non seulement l’interdiction de la sexualité en milieu carcéral n’est pas prévue par la loi, mais en plus si on considère à titre subsidiaire qu’elle l’est, les conditions de cette interdiction ne sont ni claires ni prévisibles.

Dans un troisième temps, si les points abordés précédemment restent compatibles avec l’article 8 de la Convention, il s’agit de rappeler qu’une limitation des droits découlant de l’article 8 doit faire l’objet d’une justification. Il convient alors de questionner le but de la mesure et la nécessité pour une société démocratique d’une telle interdiction. Le but de la législation est assez évident : il s’agit d’éviter toute exhibition sexuelle, donc de prévenir une infraction pénale en plus de protéger la morale, le droit et la liberté d’autrui, ce qui entre bien dans le cadre prévu par l’article 8. L’appréciation large que fait la Cour sur ce point²⁰⁰ permet de penser qu’il est difficilement imaginable qu’on ne puisse pas admettre cette légitimité.

Néanmoins l’exigence de nécessité implique une proportionnalité de la mesure à l’objectif poursuivi²⁰¹. En l’occurrence, si la mesure est adéquate pour la poursuite de l’objectif, celle-ci n’est pas strictement nécessaire car elle implique une interdiction générale et absolue – à la rare exception d’accès aux UVF et parloirs familiaux - de toute sexualité en détention au regard de l’absence de limite posée par la norme. Nous avons pu expliciter cette problématique plus tôt dans ce mémoire, l’article R57-7-2, 4° caractérisant l’acte sanctionnable par sa visibilité par autrui alors même que les établissements pénitentiaires sont des espaces de surveillance constante le rend de facto applicable à toutes les situations impliquant un acte de nature sexuel.

L’explicitation de la question de la sexualité en détention, en autorisant la sexualité en cellule

199 Piquemal, Marie, op.cit.

200 CEDH, 1^er juillet 2014, S.A.S c. France n°43835/11 §114

201 CEHD, 24 février 1983, Dudgeon c. Royaume-Uni, req n°7525/76, §51-53

47 et en la limitant dans certains espaces publics, comme les parloirs, cela pourrait alors permettre de respecter cette exigence de proportionnalité.

Dans le doute, intéressons-nous à ce qui pourrait justifier une interdiction générale d’une sexualité en détention. Plusieurs aspects de la sexualité en détention peuvent être largement problématiques. Et en premier lieu, la vulnérabilité de la population carcérale. Cette vulnérabilité peut s’exprimer par exemple au regard d’une certaine prévalence des infections sexuellement transmissibles en détention. Par ailleurs, les violences psychologiques ou physiques entre détenus et les relations de domination qu’elles impliquent permettent aussi de questionner la part d’autonomie personnelle, et donc de consentement. Les détenus perçus comme homosexuels sont notamment particulièrement exposés du fait de leur assimilation aux délinquants sexuels par leurs codétenus²⁰². De cette vulnérabilité découle une exposition aux différentes sortes de pressions pouvant mener à des formes de prostitution ou des viols²⁰³. Mais comme nous l’avons vu plus précédemment, le juge français, en se basant sur la Convention, a bien démontré l’impossibilité de justifier une interdiction générale de la sexualité en annulant le règlement de l’hôpital psychiatrique. Il a alors insisté sur le caractère général et absolu de la mesure, malgré la reconnaissance de la vulnérabilité des patients. Ici, l’article R57-7-2, 4° du CPP produit les mêmes effets. Il appartient alors à l’administration pénitentiaire de mettre en œuvre la protection des détenus vulnérables. Ce rôle est par ailleurs prévu. La CGLPL le rappel dans les recommandations minimale qu’elle a pu publier en 2020 : « Le seul fait qu’une personne est privée de liberté ne permet pas de postuler qu’elle n’est pas à même d’accorder son consentement éclairé à un acte sexuel. Il revient aux autorités en charge des lieux de privation de liberté de veiller à ce que l’exercice de cette liberté se fasse dans le respect du consentement et de l’intimité des personnes concernées »²⁰⁴. Ainsi, quoi qu’il en soit, il n'est pas possible d’établir une interdiction générale et absolue sur la base d’une telle justification.

Si l’objectif de la mesure est de lutter contre les phénomènes de relations sexuelles en parloir, alors une fois encore il s’agirait d’en préciser les contours, et d’œuvrer à la mise en place de normes claires, avec des objectifs définis dans le strict cadre du respect de l’article 8 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme.

202 Ricordeau, Gwénola (2004) op.cit.

203 Pour exemple : Gaillard, Arnaud. Sexualité et prison : Désert affectif et désirs sous contrainte, Max Milo Editions. Édition numérique Kindle, 2009, emplacement 2325.

204 Recommandations minimales du Contrôleur général des lieux de privation de liberté pour le respect de la dignité et des droits fondamentaux des personnes privées de liberté publié au Journal officiel de la République française – N° 136 du 4 juin 2020. Section 8.2. Le droit à la vie privée.

48 Il s’agirait alors pour les autorités de préciser l’étendue de l’interdiction et de mettre en place des mécanismes de protection des détenus. D’aucuns seraient alors tentés d’objecter que c’est précisément ce qu’a initialisé la mise en place des UVF. Cependant leur accessibilité - restant comme nous l’avons vu plutôt marginale - permet difficilement de conclure à une mise en place effective de mesures. La sexualité en détention est donc encadrée par une règle à la fois générale - par sa vocation à s’appliquer à tous les espaces de la détention - et imprécise, vu qu’elle ne définit pas le cadre de son action. Les zones d’incertitude font courir aux détenus un risque d’arbitraire avec des conséquences disciplinaires.

Une nuance dans cette démonstration s’impose toutefois. Il s’agit dans cette perspective de sortir de l’analyse strictement juridique. Il est évident - et on peut le constater au regard du peu d’affaires en la matière - qu’un détenu ou des détenus s’adonnant à des actes sexuels en cellule courent très peu de risques de faire l’objet d’une sanction disciplinaire. Si Gwenola Ricordeau a pu relever une sanction de huit jours de cellule de confinement, à l’encontre d’une détenue trouvée dans le lit d’une codétenue, elle aussi précisé l’exceptionnalité d’un tel traitement²⁰⁵. Cependant cette absence de sanction systématique relève uniquement du bon vouloir de l’administration et non pas d’une protection du détenu par la norme. Ici la norme, par sa généralité ne protège pas : elle crée des incertitudes faisant planer une sanction potentielle. Elle revient donc à terme à une interdiction de fait dont le régime général serait aménagé par dispense ou par tolérance arrogante.

Ainsi les règles de droit en détention ont pour conséquence d’empêcher l’existence d’un droit à une sexualité, que ce soit par leurs effets ou par une défaillance de la mise en œuvre de celles qui pourraient favoriser ce droit. Non seulement elles circonscrivent la sexualité dans le seul cadre familial, mais elles contribuent à marginaliser ce qu’elles peuvent autoriser. Ce défaut de reconnaissance d’un droit à une sexualité en prison et l’insécurité juridique qui en découle ne sont-ils pas préjudiciables pour le détenu, au regard d’abord de sa santé physique et psychique, au regard de ce qu’on a pu évoquer en introduction à savoir la santé sexuelle selon la définition de l’OMS ? La réponse paraît entendue, mais il s’agirait de la documenter plus précisément, notamment par des études plus empiriques des conséquences que pose cette législation sur le traitement des personnes détenues, sur le maintien de la vie familiale, ou sur la réinsertion des personnes privées de liberté.

205 Ricordeau Gwenola « Sexualités féminines en prison : pratiques, discours et représentations », Genre, sexualité et société, n°1, printemps 2009. Citée par Béligon Stéphanie « La sexualité des femmes incarcérées », Passe Muraille n°19 : Sexe et détention, Génépi, Juillet-août 2009.

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P

II – A

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: L

JURIDIQUE DU DROIT A UNE SEXUALITE EN DETENTION COMME MOYEN DE PUNITION

L’article R57-7-2, 4° du Code de procédure pénale donne à l’administration pénitentiaire un pouvoir de sanction général de tout acte sexuel hors UVF et parloir familial.

Cependant il s’agit de préciser que cette sexualité existe tout de même au sein des établissements pénitentiaires. Elle est alors le fait de tolérances ou de défaillances du personnel de surveillance ou de sa hiérarchie : ces agents disposent toujours à terme de la capacité de sanctionner la personne détenue, poussant cette dernière dans une situation de minorité dépendante du bon vouloir de l’administration pénitentiaire. Il en découle une

« déjuridicisation » des rapports entre les personnes détenues et l’administration pénitentiaire provoquant alors des différences de traitement, un difficile accès à la santé et une négation des risques propres à la matière sexuelle (Chapitre 1).

Les conséquences du traitement de la sexualité en détention sont alors largement contreproductives, que ce soit pour la personne détenue, pour l’administration pénitentiaire - elles favorisent un ressentiment menant à des tensions – et, plus globalement, pour la société - elles affectent les capacités de réinsertion. Ce jeu des normes où il n’y a pas de gagnant pourrait horrifier les plus pragmatiques. Il illustre un paradigme dans lequel le souci ne se focalise ni sur l’intérêt général, ni sur l’intérêt individuel de la personne détenues, mais sur des dogmes socio-politiques qui visent à ériger la prison comme instrument de pénitence, conséquence d’un populisme sécuritaire (Chapitre 2).

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En introduisant une potentielle sanction lors de la survenance d’actes sexuels, la