Par l’affirmation, au lendemain des indépendances, du statu quo concernant le tracé des frontières, les nouveaux Etats visaient comme objectif premier la paix, réactualisant les interprétations opérées par le Chancelier Metternich peu après le Congrès de Vienne de 1818 – lesquelles expliquaient à l’empereur d’Autriche que “la base de la politique contemporaine est et doit être le repos. Or l’idée fondamentale du repos est la sécurité dans la possession”257 – les Etats ont aspiré à la stabilité juridique en ambitionnant d’annihiler toutes velléités expansionnistes, néo-impériales, ou volontés sécessionnistes dans une situation de fait et de droit qui laisserait entrevoir une rupture. Ainsi, pour reprendre un constat d’Alain Pellet largement partagé par ailleurs, “ce sont les Etats qui font le droit international ; et ils le font pour eux”258.
S’interroger sur ce concept de sécurité259 oblige à un questionnement plus large et plus fondamental sur la définition même du droit. Il paraît donc incontournable non
256 A. Pellet, “Art du droit et « science » des relations internationales, op. cit., p. 355. Cet auteur poursuit : “Les règles juridiques facilitent les relations entre les acteurs en consacrant l’équilibre social à un moment donné”.
257
Citation tiré du cours de droit international public en L. 3 de R. Mehdi, disponible sur Internet :
www.perso.wanadoo.fr/ceric/enseignements/archives/dipll2004.pdf .
258 A. Pellet, “Quel avenir pour le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes ?” in Mélanges E. Jiménez de Aréchaga, op. cit., p. 258.
259 J. Touscoz définit la sécurité comme “un état stable, dans lequel la protection des personnes et des biens est assurée, le respect des engagements et des droits acquis garanti”. Par contre, il dit également ce qu’elle n’est pas : “La sécurité n’est pas l’immobilisme ; elle implique des négociations permanentes entre les partenaires sociaux tendant à ajuster les règles et les institutions pour qu’elles contribuent toujours à plus de
seulement de sonder ses finalités, de dégager ses postulats indispensables ou d’esquisser ses caractéristiques premières mais encore d’étudier la nature des rapports entre sécurité et droit. Cette notion de sécurité est inhérente à l’idée de droit et de justice. Ainsi, selon Joe Verhoeven, “parce qu’il n’a pas de sens sans une référence au passé, le droit est nécessairement appelé à organiser, dans le présent, une certaine continuité assurant des évolutions qui ne soient pas trop chaotiques ou heurtées”260. Sur ce même thème, Jean Salmon considère, quant à lui, qu’ “il y a, en premier lieu, une difficulté ontologique à tout changement du droit : les normes sont faites pour arrêter le temps, pour durer ; l’essence même du droit est de figer les rapports de forces pour permettre, par le truchement des règles qu’il édicte, de se perpétuer dans l’avenir. Le droit est donc, a priori, un facteur structurel de frein à sa propre évolution.”261. Pour un partisan de la deuxième association, “la sécurité est la condition nécessaire de la justice et de la liberté qui ne peuvent s’épanouir dans une société de sécurité (même si la sécurité ne suffit pas, à elle seule, à en garantir le respect) ”262. En somme, comme le certifie Mohammed Bedjaoui, “le droit est la science de la sécurité”263.
Dans la théorie du droit, la polysémie du principe de sécurité juridique est frappante264 car la sécurité, immanente à tout système juridique, est riche de potentialités. S’il faut suivre Paul Valéry qui observait que “les mots de grande importance, ceux qui traduisent les notions fondamentales de la vie sociale sont en général des symboles vagues,
justice, de développement et de paix.”. Il synthétise ainsi : “La plus grande insécurité résulte des états de guerre, de conflit ou de crise dans lesquels la force fait le droit.”, “Mondialisation et sécurité juridique économique internationale (Quelques remarques juridiques et institutionnelles)”, RGDIP, 1998, p. 624. 260
J. Verhoeven, “Les conceptions du temps et les implications du temps en droit international”, in Colloque de la SFDI le droit international et le temps, Paris, Pedone, 2001, p. 31 (32). “Il est vrai que le droit est fondamentalement un projet, c’est-à-dire un futur […]. Le plus souvent, il entend préserver pour l’avenir les acquis du passé qu’il tient pour fondamentaux, ce qui fait tout à la fois la continuité du droit et son caractère intrinsèquement conservateur”. p. 33.
261 J. Salmon, “Changements et droit international public”, in Mélanges F. Rigaux Nouveaux itinéraires en droit, Bruylant, Bruxelles, 1993, p. 429.
262
J. Touscoz, “Mondialisation et sécurité juridique économique internationale (Quelques remarques juridiques et institutionnelles)”, op. cit., p. 624.
263 M. Bedjaoui, “L’opportunité dans les décisions de la Cour internationale de justice”, Liber Amicorum abi- Saab, op. cit., p. 563.
264
Dans l’ordre communautaire, à propos de la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes, en particulier l’arrêt Portelange du 9 juillet 1960, J. Boulouis critique sévèrement la référence à la sécurité juridique en qualifiant l’expression de “tautologique ou redondante”. Il considère en outre que cette dernière est “plus fonctionnelle que conceptuelle, la sécurité juridique n’est rien d’autre que le nom donné par le juge aux manifestations de son équité et de sa discrétionnarité”. In Les Grands arrêts de la Cour de justice des communautés européennes, t. I, 6e éd., p. 76. La CEDH a consacré le principe dans un arrêt Marckx c/ Belgique du 13 juin 1979. R. Chapus, pour caractériser son aspect protéiforme précise que pour l’ordre interne “les facettes du principe de sécurité juridique sont innombrables”. Droit administratif général, t. 1, Montchrestien, 2001, p. 106.
imprécis et indéterminés”265, la sécurité juridique au regard de son approximation terminologique est à n’en pas douter une notion à tout le moins centrale. Ainsi elle appartient à ces notions plus faciles à comprendre qu’à définir. Plurivoque, la sécurité juridique n’est pas pour autant équivoque. La doctrine semble donc s’accorder pour dire qu’elle est “en somme tout à la fois : savoir et prévoir”266. “Peu de termes sont aussi plaisants à l’esprit et au cœur, peu touchent aussi profondément une attente inscrite au tréfonds de la nature humaine, mais en revanche peu restent aussi mystérieux”267.
Cette expression de sécurité juridique séduisante et rassurante présente de nombreux attraits268. Evoquant les idées de stabilité, de protection, de permanence et de certitude ou encore de confiance, il répond alors aux finalités essentielles du droit269. “C’est tout à la fois : la protection contre la rétroactivité, l’assurance d’une consolidation à terme des situations individuelles même constituées illégalement, la clarté, la précision, la cohérence, donc la connaissance et non moins la publicité effective et suffisante de la règle applicable, le respect des engagements et promesses, voire la fidélité aux encouragements prodigués, la stabilité de l’environnement juridique au vu duquel on a entrepris une activité à terme…”270. Si le polymorphisme de ses applications constitue un obstacle de premier
265
Ch. Rousseau, Indépendance de l’Etat dans l’ordre juridique international, RCADI, 1948, t. II, vol. 73, p. 173. Il faisait cette référence pour illustrer la pluralité des acceptions du terme “Etat”. Les propos de P. Valéry concernaient la Nation, le droit, la propriété. Il précisait : “Ainsi toutes ces notions puissantes, à la fois abstraites et vitales, et d’une vie si intense et si impérieuse en nous, tous ces termes qui composent dans les esprits des peuples et des hommes d’Etats… sont des symboles vagues et impurs à la réflexion… Et les hommes, toutefois, quand ils se servent entre eux de ces indéfinissables, se comprennent l’un et l’autre fort bien. Ces notions sont donc nettes et suffisantes de l’un à l’autre ; obscures et comme infiniment divergentes dans chacun pris à part”. In Regards sur le monde actuel, Œuvres, Gallimard, 1968, p. 932.
266
B. Pacteau, “La sécurité juridique un principe qui nous manque ?”, AJDA 1995, p. 154. Pour une critique de la notion Cf. E. Ben Merzouk, La sécurité juridique en droit positif, 2003, Paris II, 580 pages. Cette question est aujourd’hui dépassée puisque le Conseil d’Etat dans un arrêt d’Assemblée Société KPMG et autres rendu le 24 mars 2006 semble le consacrer solennellement. www.conseil-etat.fr. Cf. P. Cassia, “La sécurité juridique, un « nouveau » principe général aux multiples facettes”, Dalloz, 2006, n°18, pp. 1190- 1195. Contra F. Melleray, “L’arrêt KPMG consacre-t-il vraiment le principe de sécurité juridique ? , AJDA, 2006, n°17, p. 897. Cet arrêt est à mettre en perspective avec le rapport d’O Dutheillet de Lamothe, La sécurité juridique : le point de vue d’un juge constitutionnel, Rapport public du Conseil d’Etat pour 2006, Etudes et documents n°57. http://lesrapports.ladocumentationfrançaise.fr/BPP/064000245/000.pdf .
267 Nul doute que cette remarque écrite initialement à propos de la notion d’équité corresponde aux traits de la sécurité juridique. P. Reuter, “Quelques réflexions sur l’équité en droit international”, Le développement de l’ordre juridique international, écrits de droit international, Economica, Paris, 1995, p. 28.
268
“On conçoit aisément ce que représente la sécurité juridique, une sorte de havre de paix, de stabilité et de permanence des situations juridiques.”, M. Kdhir, Dictionnaire juridique de la Cour internationale de justice, Bruxelles, Bruylant, 2000, 2ème éd., p.306.
269 J. Touscoz nous rappelle que “la sécurité a aussi une dimension éthique. Dans la Bible, le terme hébreux « Hesed » traduit par sécurité (cf. par exemple Osée 2.20) signifie la paix, la stabilité mais aussi la solidarité, l’amour confiant, la fidélité, la tendresse ; il est certain que la sécurité (comme l’insécurité) est enracinée dans le cœur et la conscience des hommes”. In “Mondialisation et sécurité juridique économique internationale (Quelques remarques juridiques et institutionnelles)”, op. cit.
270 Ibid.
ordre à l’analyse rigoureuse et précise de cette notion271, il faut également veiller à ne pas surestimer ses promesses ou ses virtualités par rapport à ses implications directes ou ses réelles concrétisations. L’on peut ainsi constater, à titre d’illustration devant la tentative de définition de Gérard Cornu, non coutumier de ces lacunes, de multiples insuffisances et regretter quelques imprécisions de sa définition tant la généralité des critères de sa caractérisation domine sa démarche intellectuelle. Il définit ainsi la sécurité juridique comme “toute garantie, tout système juridique de protection tendant à assurer, sans surprise, la bonne exécution, à exclure ou au moins à réduire l’incertitude dans la réalisation du droit”272. Dans une dimension temporelle, elle s’applique tant sur un plan synchronique prenant l’aspect de la clarté, de la simplicité ou de l’ordre que sur un plan diachronique revêtant alors le besoin de stabilité ou de continuité du droit dans le temps273.
Devant un tel malaise intellectuel, soit pour concevoir abstraitement ou génériquement la notion en elle-même, soit pour définir les contours de ce concept, certains auteurs, par souci d’exactitude, ont tenté de déceler en son sein deux acceptions. Selon cette catégorisation, il pourra, en premier lieu, s’agir d’une sécurité subjective constituant alors “une disposition psychologique du sujet, de la certitude du sujet relative au fait que la discipline qu’il accepte ou va accepter sera vraiment juridique”274. Elle consistera en “une sécurité dans le droit” ; l’on pourra alors parler en usant de la terminologie bien connue en droit communautaire ou en droit allemand du principe de confiance légitime, lui-même dérivé du principe de sécurité juridique. En droit international public – droit profondément marqué par le volontarisme étatique et commandé par le souci de protéger le pouvoir de celui-ci – elle constitue un élément majeur du fonctionnement de la société internationale. Elle trouve aussi certaines ramifications dans le principe de la bonne foi.
La deuxième, dite objective, comportera « une sécurité par le droit » éminemment plus difficile à constater au plan du droit international au regard des interrogations relatives à son effectivité. Il faut, néanmoins, tout de suite relativiser cette césure puisqu’en réalité, il existe une étroite corrélation entre ces deux significations. La réalisation ou la
271
Certains auteurs taxent la sécurité juridique de “notion vague et non dépourvue d’un certain verbalisme”. F. Pollaud-Dulian, “A propos de la sécurité juridique”, RTD civ., 2001, p. 491.
272 G. Cornu, Vocabulaire juridique, Paris, Puf, 1990, p. 750. 273
R. Kolb, “La sécurité juridique en droit international”, AADIC, 2001, pp. 110-113.
274 J. Motza, La sécurité juridique dans la Société des Nations, p. 14. Après une étude critique de la SdN, cet auteur affirma : “C’est incontestable : il n’y a pas, pour les Etats, de la sécurité dans la Société des Nations.”, p. 160. Pour un autre examen de la question de la sécurité internationale sous la SdN, cf. M. Sibert, “La sécurité internationale et les moyens proposés pour l’assurer de 1919 à 1925”, RGDIP, 1925, pp. 194-237.
construction de la sécurité subjective ne peut se concevoir que dans une société où règne un ordre juridique. “Le respect des droits subjectifs est ainsi à la base du droit objectif : c’est l’attente légitime des sujets régis par un ordre juridique”275.
L’ordre juridique international pour lequel, comme tout système de droit, “un minimum de stabilité paraît nécessaire”276, est animé par le besoin277 diffus de sécurité278. Cet attrait sensible et spécifique revêt donc une importance majeure dans les considérations des sujets de droit. Le dictionnaire de droit international public dirigé par J. Salmon reconnaît trois caractéristiques au principe de sécurité juridique : la stabilité, la prévisibilité279 et l’absence d’arbitraire qui doivent conférer la confiance aux sujets de droit280. Ainsi, en cas de comportements contraires au droit, ce principe requiert la certitude de la constatation du caractère internationalement illicite des faits et sa permanence aussi longtemps que perdurera l’illicite. Il s’avère en effet que la sécurité que l’on entend protéger est la sécurité juridique, ce dernier adjectif indique que la qualification de la situation de fait étant conforme ou non au droit n’est pas indifférente. “La sécurité juridique se manifeste parfois par la constatation qu’une situation est illicite, même si elle
275 M. Kohen, Possession contestée et souveraineté territoriale, op. cit., p. 492. 276 W. Schoenborn, “La nature juridique du territoire”, op. cit., p. 92.
277
Ce besoin juridique, J. Carbonnier, le qualifie d’“élémentaire” et, pour accentuer son propos va jusqu’à utiliser le terme “animal”, Flexible droit pour une sociologie du droit sans rigueur, LGDJ, 7 éd. 1992, p. 172. J. Touscoz considère que dans “toute société, la sécurité a des aspects politiques, économiques, sociaux, psychologiques, juridiques qui sont interdépendants et indissociables ; il en va de même dans la société internationale…”, in “Mondialisation et sécurité juridique économique internationale (Quelques remarques juridiques et institutionnelles)”, op. cit. Pour W. Czaplinski, “La sécurité et la stabilité des relations de droit international appartiennent aux plus importants facteurs de la vie internationale contemporaine”, in, “La continuité, l’identité et la succession d’Etats. Evaluation de cas récents”, RBDI, 1998, p. 374.
278
M. Kdhir défend la même idée quand il souligne que “la sécurité juridique s’oppose à ce que des situations puissent être remises en cause indéfiniment. Il s’agit là d’une base essentielle de tout système juridique. Celui-ci suppose en effet un minimum de cohérence et de prévisibilité. Il ne s’agit pas pour le droit de connaître une éternelle fixité mais de prendre en considération le comportement de l’Etat partenaire et d’éviter les changements brutaux et imprévisibles imposés à un Etat par un autre Etat. Car comme le disait Isaïe (32, 17), « la justice produira la paix et le droit la sécurité perpétuelle”. op. cit., p. 307.
279 R.-J. Dupuy, “l’autorité du juge repose sur l’autorité du droit. Les justiciables veulent pouvoir prédire les sentences de l’un grâce à la précision de l’autre”. In “La Cour internationale de justice”, L’adaptation de l’ONU au monde d’aujourd’hui, 1965, p. 100. Karl Zemanek estime lui :“It may, of course, be argued that this would make decisions less predictable, but one wonders whether “predictability” is not a chimera which exists only in the mind of counsel who wishes to reassure his client, especially in a case that is to be decided on the basis of customary international law.” K. Zemanek, The Legal Foundations of the International System, RCADI, 1997, vol. 266, p. 288.
280
J. Salmon (dir.), Dictionnaire de droit international public, op. cit., p. 1023. Remarquons qu’il n’existait pas d’entrée pour le principe de sécurité juridique dans le dictionnaire de Basdevant. Le principe était alors émergeant et donc certainement pas encore assez affermi. Le terme de sécurité était tout de même défini relativement à la paix ainsi que comme un sentiment. Par ailleurs, J. Basdevant distinguait et définissait la sécurité collective, internationale et celle nationale. Le dictionnaire juridique de la Cour internationale de justice note : “On peut tenter de définir la sécurité juridique comme une garantie ou une protection tendant à exclure du champ juridique, le risque d’incertitude ou de changement brutal, dans l’application du droit”. op. cit., pp. 306-307.
est effective et perdure dans le temps”281. En somme, la perpétuation d’une situation contraire au droit ne lui profite pas.
Au surplus, en raison des caractéristiques propres du droit international282, la nécessité de cette sécurité ressort peut-être avec encore plus d’acuité. Ces particularités tiennent en l’absence de verticalité de l’ordonnancement juridique international – c’est-à- dire le défaut d’organes centralisés pour remplir les fonctions d’un système juridique que sont la législation, l’adjudication et l’exécution –, en son caractère coopératif, dans sa perméabilité plus forte à des facteurs extra juridiques avec la sphère du politique ou les considérations éthiques, sa nature non-formaliste. Ainsi, les déclinaisons afférentes à ce principe, en droit international, sont apparues pour répondre aux exigences singulières de la Société internationale283. Priorité a été donnée à l’affermissement d’un principe de continuité juridique. La focalisation de certains auteurs sur le principe pacta sunt servanda, qui est une manifestation juridique de la bonne foi284 témoigne de l’impérieuse nécessité de l’existence de la confiance légitime. Aucune sécurité ou aucune stabilité n’est possible sans le présupposé du respect de la parole donnée. En outre, en raison de la complexité accrue de la structure de la société internationale combinée à celle des relations entre les sujets de droit international consécutive à l’accroissement du nombre de sujets, le besoin de stabilité se fait plus prégnant. Cette sécurité à laquelle tous les Etats aspirent, en tant que préoccupation fondamentale, et qui inspire leurs comportements est un postulat intrinsèque de toute société humaine285.
281
M. Kohen, “L’influence du temps sur les règlements territoriaux”, in Le droit international et le temps, op. cit., p. 154.
282 Cf. sur cet aspect G. Abi-Saab, Cours Général de droit international public, RCADI, 1987, t. III, vol. 207, 463 pages.
283
R. Kolb, termine ainsi sa réflexion : “On peut tirer au moins la conclusion que la sécurité juridique possède en droit international une tête de Janus : faible en tant que sécurité juridique générale, elle trouve tout son poids dans les rapports spécifiques qu’elle stabilise au bénéfice de la sécurité inter-subjective. La sécurité juridique en droit international est essentiellement une sécurité des rapports bilatéraux ou pour le moins spécifiques. C’est une sécurité davantage ratione personae que materiae.”, “La sécurité juridique en droit international”, op. cit., p. 142. Cf. aussi R. Kolb, Réflexions de philosophie du droit international, Bruxelles, Bruylant, 2003, pp. 280-308.
284 E. Zoller, La bonne foi en droit international public, Pedone, Paris, 1977, 392 pages ; R. Kolb, La bonne foi en droit international public. Contribution à l’étude des principes généraux de droit, PUF, Paris, 2000, 756 pages.
285 P. Roubier, “La première valeur sociale à atteindre, c’est la sécurité juridique ; comme le dit G. Radbruch, « la sécurité du droit est une prémisse de toute civilisation. L’exigence de la sécurité naît de la même nécessité profonde que l’idée de la loi de la nature : c’est le besoin de constituer en un ordre le désordre des données dispersées, de pouvoir prévoir et dominer la réalité ». La sécurité juridique est assurée au premier chef par la forme extérieure de la règle de droit ; c’est, en effet, une des qualités essentielles de la technique juridique de garantir la sécurité des résultats, de telle manière que chacun puisse prévoir ces résultats et compter sur eux. In Théorie générale du droit, Paris, Sirey, 1946, pp. 269-270.
Ces attentions ou ces attentes sont particulièrement exacerbées en cas de situations