La fonction publicitaire

130. La marque fournit une fonction publicitaire, si elle incite les clients à acheter les produits désignés par elle310. On souligne que ce problème a deux aspects : (1) le premier, c’est une capacité potentielle de la marque d’attirer la clientèle – elle est de courte durée et elle est facile à utiliser dans

309CáVàdeàVa so ie,à àja .à ,àVIà“á/Waà / .C està oià uiàt aduis.à

115

la communication ś (2) le deuxième, c’est une réalité pratique – ou cours de la circulation sur le marché, la marque renforce la position d’un produit sur ce marché et elle attire les consommateurs311

.

131. La fonction publicitaire, c’est l’une des fonctions possible à se réaliser lorsque la marque fonctionne sur le marché. C’est l’ensemble des activités (publicité, actions promotionnelles, etc.) du titulaire susceptibles de doter la marque d’une force d’attraction pour la clientèle. Parfois, il est possible qu’une nouvelle marque, qui est originale et bien préparée du point de vue marketing, puisse attirer la clientèle toute de suite. Dans ce cas, on pourrait parler de la capacité autonome de la publicité de la marque312. Néanmoins, cela constitue plutôt une exception qu‘une règle et ne s’applique qu’aux marques « fortes». La plupart des opinions concordent que cette fonction peut être réalisée par les marques qui fonctionnent sur le marché et sont déjà devenues support des informations positives sur les produits³¹³.

Comme ce sont la valeur et la renommée de la marque renommée qui sont primordiales pour l’image de la marque, la fonction publicitaire revêt une grande signification pour les marques renommées314. Une marque renommée315 fournit une fonction publicitaire grâce aux associations positives de la marque parmi les consommateurs et grâce à l’image de la marque qui va être décrite ci–dessous. La marque renommée évoque pour le consommateur luxe, bonne qualité, prestige, etc.316. C’est aussi la jurisprudence nationale et communautaire qui constituent les conditions de qualification d’une marque comme renommée317.

311 Ibid. 312 Ibid. 313

R. Skubisz, Znaki towarowe – Ewolucja przedmiotu ochrony prawnej, op. cit.

314I.àWisz ie ska,à) akiàto a o eà àp a ieà łas oś iàp ze sło ej,àPPHàg udzieńà .

315L e p essio à« a ueà e o e»à estàpasàp ise.à Da sàlaàdo t i eàpolo aise,ào àp e dàe à

co sid atio à deu à aspe tsà desà a uesà e o es : (1) la connaissance de la marque par la

plupa tàdesà o so ateu sàetà àdesàasso iatio sàpositi esà àl ga dàdeàlaà a ue.à

316

R. Skubisz, Znaki towarowe – Ewolucja przedmiotu ochrony prawnej, op. cit. 317

P. e .àC“á,à ào t.à à IIàG“Kà / ,àlaà e o eàdeàlaà a ueàestàli eàa e àl opi io àsu à

etteà a ueàpa iàlesà o so ateu s,à eà estàdo àpasà ueàleà sultatàdeàlaàsi pleà o aissa eà

deà laà a ueà su à leà a h .à Laà e o e,à està leà sultatà desà a ti it sà e t ep isesà pa à leà

116

132. L’histoire de la fonction publicitaire est plus longue que nous ne l’imaginons. On trouve une juridiction allemande de 1927 concernant la marque « ISAY» selon laquelle les conditions suivantes peuvent décider de la valeur publicitaire de la marque Ś (1) idée appropriée, idée de la marque et de sa forme - ces éléments ont pour but de créer une association parmi les consommateurs et de les inciter à acheter un produit ; (2) lien existant entre la marque et le produit ś (3) publicité postérieure sur l’usage de la marque318.

133. Déjà dans les années 60 du XXe siècle, cette fonction a été reconnue dans la doctrine polonaise par J. Koczanowski. Selon lui, cette fonction consiste en la possibilité de profiter de la marque comme d’un moyen de publicité et « l’instrument de diriger les processus de la production et de la

distribution»319. L’auteur indique aussi que cette fonction est fortement liée avec la fonction de distinction, ce qui signifie que plus la marque est susceptible de distinguer (plus la marque est forte), plus elle est susceptible de remplir une fonction de publicité parce qu’elle va mieux attirer la clientèle ou va être mieux mémorisée par les consommateurs.

134. Il faut mentionner que l’ensemble des activités du titulaire ayant pour but de promouvoir la marque et d’attirer la clientèle peuvent aboutir à la création de «l’image de la marque» comme une catégorie économique. «L’image de la marque » (ang. brand image) signifie l’ensemble des associations, informations, opinions, attentes à l’égard de la marque qui s’est formé dans la conscience des consommateurs320. Par conséquent, une image de la marque qui reflète une bonne opinion, des associations positives sur la marque et attire la clientèle pourrait constituer un élément autonome dans l’entreprise et avoir un impact sur la valeur de la marque.

aliseà u eà «fo tio à p op eà d att a tio ».à Ceà te eà aà t à utilis à aussià da sà laà ju isp ude eà

f a çaiseà–Cáàd á ge s,à àjui à àda sàl affai eà o e a tàlaà a ueà« h teauàd Y ue ».

318G‘U‘à ,àt ou àda sàJ.àKo za o ski,àIstotaàiàfu k jeàz akuàto a o ego,àop.à it.

319 J. Koczanowski, op. cit.

117

J. Koczanowski a déjà noté la nécessité de la protection de la fonction publicitaire. Il a remarqué aussi les approches qui peuvent être prises en considération et qui ont été mentionnés auparavant. De deux choses l’une : soit la fonction publicitaire jouit d‘une protection autonome, indépendante de la fonction de garantir l’identitéd’origine, soit elle pourrait être protégée avec la fonction essentielle de la marque. L’auteur a exprimé l’opinion selon laquelle la protection devrait être attribuée indépendamment de la fonction de distinction³²¹.

135. Il faut noter quand même que la fonction publicitaire a été exprimée dans l’article 154 de la LPI en vertu duquel l’usage de la marque consiste en particulier à : 1) apposer le signe sur les produits ou sur leur conditionnement, offrir les produits, les mettre dans le commerce ou les détenir à ces fins, offrir ou fournir des services sous le signe, importer ou exporter les produits sous le signe ; (2) utiliser le signe sur les papiers d’affairesś (3) utiliser le signe dans le but de la publicité322. Cet article énumère les actions que le titulaire peut entreprendre par rapport à sa marque³²³. Il faut souligner que le catalogue énuméré dans l’article 154 de la LPI n’est pas fermé. Cela veut dire qu’il contient des exemples des droits conférés au titulaire et ne les limite pas aux actions mentionnées dans cet article³²⁴. C’est la jurisprudence polonaise qui qualifie aussi les actions entreprises par le titulaire sous forme d’usage de la marque en vertu de l’article 154 de la LPI325.

321

J. Koczanowski, op. cit.

322 á t.à à deà laà LPI:à uż a ieà z akuà to a o egoà polegaà à sz zeg l oś ià aà u iesz za iuà tegoà

z akuà aàto a a hào jęt hà ejest a jąàlu ài hàopako a iuàià p o adza iuàt hàto a àdoào otu,à

u iesz za iuà z akuà aà doku e ta hà z iąza hà zà p o adza ie à to a do obrotu lub

z iąza hàzeàś iad ze ie àusługào azàposługi a iuàsięà i à à eluà ekla .

323

Cetà a ti leà o espo dà à l a ti leà à deà laà LPIà e à e tuà du uelà pa à l o te tio à duà d oità deà laà a ueà leà titulai eà a uie tà leà d oità deà l e ploitatio à e lusi eà d u eà a ueà à desà fi sà

professionnelles ou commerciales sur le territoire de la Pologne.

324P.àKostańskià d. ,àP a oà łas oś iàp ze sło ej,àko e ta z,àWa sza aà .

325P.à e .,à C“,à à o t.à à IIIà C“Kà / à uià aà ualifi à o eà usageà deà laà a ueà e à e tu de

118

136. Cette disposition est particulièrement intéressante par rapport aux régulations françaises. Dans le CPI, il n’y a pas d’article qui correspond à l’article 154 de la LPI. Pour ce qui est du droit conféré par l’enregistrement de la marque, on peut s’adresser à l’article L.713-1 du CPI en vertu duquel l’enregistrement de la marque confère à son titulaire un droit de propriété sur cette marque pour les produits et services qu’il a désignés.

Selon nous, cette différence est encore un exemple de ce que les ordres juridiques polonais et français traitent l’étendue du droit de marque d’une manière différente.

L’article 153 de la LPI décrit le droit exclusif d’usage de la marque qui est conféré à un titulaire suite à l’enregistrement. źnsuite, l’article 154 de la LPI énumère, à titre d’exemple, les actions possibles qui peuvent être qualifiées comme d’usage de la marque. Le droit français se réfère au droit de la propriété sur la marque. Puisque la propriété est décrite comme un droit réel326, absolu³²⁷, perpétuel328, l’énumération des exemples des activités possibles à entreprendre semble inutile. D’où, l’étendue du droit de marque est traité par le CPI d’une façon très générale et il est basé sur le droit de propriété.

137. L’usage de la marque dans sa fonction publicitaire est exprimé aussi dans l’article 5 par. 3 de la Directive. La Directive, bien qu’elle reflète la disposition de l’article 154 de la LPI, exprime les actions liées à la marque d’une manière différente que la loi polonaise. L’article 154 de la LPI contient la sphère positive du droit de marque et énumère les exemples des activités qui peuvent être qualifiées comme usage de la marque. L’article 5 par. 3 traite ces actions d’une façon négative, cela veut dire qu’il énumère les

deàPoz ań,àda sàl a tàduà àa .à à Iàá aà / ,àaàd la à ueàl e egist e e tàduà o àdeà

do ai eài te età o stitueàl usageàdeàlaà a ueàe à e tuàdeàl a ti leà àdeàlaàLPI.à

326

Paris, 4 ^eàCh., 7 juin 1990 - laà a ueà o f eà àso àtitulai eàd pos àu àd oitàp i atifàdeà a a t eà elàsu àleàsig e,àopposa leà àtousàsu àleàte itoi eà atio al.

327 Cass. civ., 2 juillet 1931 –laà a ueà o f eàu àd oitàt aditio elle e tàp se t à o eàa solu.

328 Paris, 4 ^e Ch. 19 mai 1993 – laà a ueà o f eà u eà p op i t à pe p tuelle,à à oi à aussià lesà e a uesàult ieu es.à

119

activités qui peuvent être interdites par le titulaire. Il peut notamment être interdit Ś (1) d’apposer le signe sur les produits ou sur leur conditionnement ; (2) d’offrir les produits, de les mettre dans le commerce ou de les détenir à ces fins ou d’offrir ou de fournir des services sous le signe ś (3) d’importer ou d’exporter les produits sous le signe ś (4) d’utiliser le signe sur les papiers d’affaires et la publicité.

źn résumé, la fonction publicitaire, soit l’usage de la marque dans la publicité, a été reconnue aussi au niveau communautaire. En plus, la Directive déclare expressis verbis que l’usage de la marque dans la publicité peut être interdit par le titulaire.

On trouve aussi des opinions selon lesquelles la fonction de la publicité c’est le deuxième côté de la fonction de garantir la qualité. Tandis que la fonction de garantir la qualité se concentre sur les intérêts des consommateurs, la fonction de la publicité concerne les intérêts du titulaire329

.