Le facteur personnel - Les limites de l'uniformisation matérielle du droit de la vente int

a. Fonction des critères d'application personnels dans la délimitation des sources

65. Le facteur personnel, lié à l'établissement des parties, est en premier lieu 1' élément de détermination de l'internationalité du con-trat. Puisque la Convention de Vienne n'est pas universelle, ce critère personnel intervient également comme facteur d'application de la Convention à un contrat international.

Ces critères d'application «ratione personae» de l'article 1 •r de la Convention n'affectent pas la délimitation entre le droit national suisse et le droit conventionnel, mais permettent de trancher l'éven-tuelle alternative de l'application des règles conventionnelles ou de l'application d'un droit étranger.

66. L'article 1er de la Convention prévoit en effet un double méca-nisme d'application des règles conventionnelles selon le facteur per-sonnel: un mécanisme d'application «autonome» et un mécanisme d'application dépendante. Si les Etats où sont établies les parties sont des Etats contractants, la Convention est applicable en vertu de son article 1 alinéa 1lettre a (application autonome); si par contre l'une au moins des parties est établie dans un Etat non contractant, la Conven-tion n'est applicable que si les règles de conflit du for désignent le droit d'un Etat contractant, conformément à l'article 1 alinéa 1 lettre b CV (application dépendante); dans le cas contraire, le droit national de l'Etat étranger non contractant désigné par la règle de conflit est applicable.

Comme pour la détermination de l'internationalité du contrat, les critères d'application ratione personae de la Convention se basent sur la notion factuelle de 1' établissement²⁷¹^,précisée par 1' article 10

cv.

271 Sur cette notion, cf. supra n° 31 ss.

67. Les critères de rattachement personnels de la Convention inter-viennent donc lorsqu'il s'agit de trancher le conflit éventuel entre un droit national étranger et les règles conventionnelles, mais n'inter-viennent pas dans les rapports entre le droit national suisse et la Convention de Vienne.

Un aperçu de ce système de rattachement personnel et des problèmes liés aux possibilités de réserves offertes aux Etats contrac-tants met en lumière la complexité de la casuistique se présentant au juge chargé de mettre en oeuvre le droit conventionnel, et permet de mieux discerner le sinueux tracé des frontières entre les différentes sources du droit de la vente internationale²⁷²•

b. Application «autonome» des règles conventionnelles: une autonomie relative

68. La Convention est applicable de façon autonome lorsque les parties sont établies dans deux Etats contractants (art. 1 al. 1let. a CV).

Cette autonomie tient en ce que 1' application des règles conven-tionnelles intervient indépendamment de toute règle de conflit: le juge doit appliquer le droit uniforme comme droit directement applicable, et non comme droit désigné par une règle de conflit²⁷³^•

69. Un problème de hiérarchie entre les différentes Conventions internationales ratifiées par la Suisse se pose néanmoins, qui vient relativiser cette autonomie d'application du droit uniforme de la vente:

certes la Convention de Vienne a-t-elle le pas sur la loi fédérale sur le droit international privé, et donc sur 1' article 118 alinéa 1 LDIP qui

272 Frontières formant un véritable «labyrinth of rules», selon McLACHLAN, p. 610:

voir notamment les conclusions pessimistes de DELAUME, cité par l'auteur. (Les germanophones utilisent pour leur part l'expression de «Mehrspurigkeit»: cf.

KAUFMANN-KOHLER, p. 263)

273 HERBER/CzERWENKA, ad art. 1, n° 16: «ln den Fiillen des Abs 2 Buchst a ist das Kaufü ohne Berücksichtigung der Regeln des internationalen Privatrechts stets anzuwenden»; HoNNOLD, n° 77; Cette autonomie inspire à PELICHET, p. 36, l'image d'une Convention s'appliquant «en l'air, détachée de tout ordre juridi-que dans lejuridi-quel normalement une loi est insérée( ... ) une espèce de lex mercatoria codifiée». Pour sa part PLANTARD, p. 317, met en garde les usagers de la Convention contre la tentation de raisonner toujours par référence aux règles de conflit de loi.

réserve la Convention de LaHaye de 1955²⁷⁴. Lorsque les deux parties au contrat sont établies dans des Etats parties à la Convention de La Haye de 1955, les règles de conflit de cette Convention²⁷⁵ont cependant préséance sur les règles du droit uniforme, ainsi que 1' indique 1' article 90 CV²⁷⁶. Dans cette hypothèse, la Convention de Vienne ne serait plus applicable de façon autonome, mais uniquement en tant que droit applicable selon les règles de conflit.

70. La Convention de LaHaye de 1955 désignant en général le droit de l'Etat où est établie l'une des parties (art. 3 CLH-1955), cette question peut paraître fort théorique dès lors que les deux parties sont établies dans des Etats contractants²⁷⁷^.L'article 4 de la Convention de

274 Art. 1 al. 2 LDIP. Voir par ailleurs l'art. 90 CV, selon lequel les accords internationaux traitant d'une matière régie par la Convention de Vienne n'y dérogent qu'à condition que les parties au contrat aient leur établissement dans des Etats parties à cet accord.

215 Il convient de souligner à ce sujet que la Convention de La Haye de 1955 a un caractère «self-executing»contrairement à ce que laisse entendre 1 'art. 7 de la Convention. Elle peut donc s'appliquer indépendamment du renvoi de l'art. 118 al. 1 LDIP. Voir à ce sujet voN OvERBECK, Juge interne et Conventions de droit international privé, p. 19 n° 15; DROZ, p. 664, 669; VISCHER, das Haager Abkommen, p. 55; MESSAGE concernant la Convention de La Haye de 1955, p.

1046: «La cause nous paraît entendue: la Convention, en dépit de ce que son article 7 pourrait faire accroire, deviendra chez nous du droit fédéral par le seul fait de la ratification, sans qu'elle ait besoin d'y être intégrée par une loi spéciale».

276 HERBER in: VON CAEMMERER/SCHLECHTRIEM, ad art. 90, n° 6; WINSHIP, pp. 1-41 ss.;

CONETTI, pp. 83 ss.; CzERWENKA, p. 163; HERBER/CZERWENKA, ad art. 90, n° 3;

NEUMAYERIMING, ad art. 1, n° 6. Contra CARBONE in: BIANCA, p. 343; VEKAS, p.

342, 343. Ce dernier auteur considère pour sa part que les règles de conflit sont inapplicables quelle qu'en soit la source lorsque le droit uniforme est applicable de façon autonome, puisque dans ce cas, il n'y a justement pas de conflit de loi.

Cette argumentation séduisante ne tient pas compte du fait que les règles de conflit peuvent désigner le droit d'un Etat tiers, ou que le droit uniforme peut être

«désuniformisé» par les différentes réserves des Etats contractants.

Le fait que l'art. 90 CV concerne la Convention de La Haye de 1955 ressort clairement des travaux préparatoires: cf. l'intervention de PELICHET in Docu-MENTS ÜFFICIELS, p. 465.

277 CoNETTI, p. 85; VEKAs, p. 343, note 18; HoNNOLD, n° 45.2 et 46.2. Les règles de rattachement objectif de la Convention de La Haye de 1955 renvoient en général au droit de l'un des Etats parties à la Convention de Vienne.

La Haye de 1955 peut cependant poser un problème: cette disposition prévoit en effet que «la loi interne du pays où doit avoir lieu 1 'examen des objets mobiliers corporels délivrés en vertu de la vente est applicable en ce qui concerne la forme et les délais dans lesquelles doivent avoir lieu 1 'examen et les notifications relatives à 1 'examen, ainsi que les mesures à prendre en cas de refus des objets». Le droit applicable à cette matière peut donc être le droit d'un Etat non partie à la Convention de Vienne, si la vérification de la marchandise doit avoir lieu en un autre lieu que celui de l'établissement du vendeur ou de l'acheteur: si un contrat entre un vendeur français et un acheteur suisse prévoit que la marchandise doit être vérifiée en Belgique, le droit applicable à cette vérification selon la Convention de La Haye de 1955 est le droit belge. Lorsque le juge suisse est tenu, conformément à l'article 90 CV, d'appliquer prioritairement l'article 4 de la Conven-tion de La Haye de 1955 et non l'article 1 CV, les règles de la Convention de Vienne sur la vérification de la marchandise et les mesures à prendre en cas de refus des objets²⁷⁸ne sont pas applicables, quand bien même les deux parties sont établies dans des Etats parties à la Convention de Vienne²⁷⁹^•

71. L'article 90 CV ne visant pas que les Conventions passées mais également les Conventions à venir, des problèmes identiques pour-raient se présenter si la Suisse ratifiait d'autres Conventions compor-tant des règles de conflit en matière de vente internationale. La Convention de La Haye de 1986 sur la loi applicable aux contrats de vente internationale de marchandises comme la Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles connaissent

278 En particulier les art. 38 CV (forme et délai de la vérification), 39 CV et pour cette question 27 CV (forme et délai de la notification des défauts), 85, 86, 87 et 88 CV (mesures à prendre en cas de refus des objets).

279 Sur l'hypothèse où les règles de conflit désignent le droit d'un Etat tiers, voir HERBER in: VON CAEMMERERISCHLECHTRIEM ad art. 90 CV, n° 7; WINSHIP, p. 1-43;

CoNETTI, p. 85; HoNNOLD, p. 83; KINDLER, in: RIW 1988, p. 779; CARBONE, p. 522.

Sur le problème posé par l'art. 4 CLH-55 dans le contexte du droit uniforme, cf.

l'arrêt autrichien publié in: RdW 1992, 239, et KAROLLUS, UN-kaufrecht:

Hinweise für die Vertragspraxis, in: (ôsterrerchische) Juristische Bliitter 1993, pp. 23 ss.

cependant toutes deux une règle de désistement permettant d'éviter ce problème de conflit entre Conventions internationales²⁸⁰^.

c. Application dépendante des règles de la Convention:une logique autonome

72. L'article 1 alinéa llettre b CV pose le principe de l'application dépendante de la Convention: lorsque les règles de conflit du for désignent le droit d'un Etat contractant, les règles conventionnelles sont applicables et non le droit nationaJ2⁸¹^.Ce système d'application dépendante de la Convention rationalise la scission du droit de la vente mobilière au sein de l'ordre juridique des Etats contractants: à un contrat de vente internationale entrant dans le champ d'application matériel de la Convention, le juge d'un Etat contractant appliquera soit le droit étranger d'un Etat non contractant, soit les règles convention-nelles, mais en aucun cas, hors celui du choix délibéré des parties²⁸²^, son droit national. Le concept de la coexistence au sein de l'ordre juridique des Etats contractants d'un droit de la vente internationale et

d'un droit de la vente interne est ainsi sauvegardé.

L'application «dépendante» des règles conventionnelles peut s'imposer également au juge d'un Etat non contractant, selon les modalités de ses règles de rattachement, dans la mesure où celles-ci

280 La Convention de La Haye de 1986 prévoit expressément en son art. 23 let. a qu'elle ne portera pas atteinte à l'application de la Convention de Vienne.

PELICHET, p. 37, y voit un éventuel conflit négatif de Conventions: voir à ce sujet supra n° 16. Plus généralement la Convention de Rome de 1980 prévoit en son art. 21 qu'elle ne porte pas atteinte à l'application des Conventions internatio-nales auxquelles un Etat est ou sera partie. L'adhésion de la Suisse à cette Convention par la Suisse ne changerait donc en rien la situation, la Convention de La Haye de 1955 restant prioritairement applicable: cf. KAUFMANN-KOHLER, p.

263; LoEWE, ad art. 90, n° 3. Voir par ailleurs CoNETTI, p. 84; McLACHAN, p. 612.

281 Les règles du droit international privé applicables sont celles du for (ENDERLEIN/

MAsKow/STROHBACH ad art. 1, n° 6.2;,NEUMAYERIMING, ad art.1, n° 7; KAROLLUS, p. 33). La détermination du droit applicable y est soumis dans toute l'étendue de son processus, y compris la prise en compte d'un éventuel renvoi (LoEwE, p. 22;

KAROLLUS, p. 33 NEUMAYERIMING, ad art. 1, n° 7. Voir cependant HEUZE, p. 95;

HERRMANN in: Berner Tage, p. 88; HERBER in: VON CAEMMERER/ScHLECHTRIEM, ad art. 1, n° 41; LüDERITZ, ad art. 1, n° 14).

282 Sur l'autonomie de volonté des parties, voir infra n° 107 ss.

désignent le droit d'un Etat contractant. L'article 1 alinéa 1lettre b CV devient alors applicable comme droit étranger désigné par les règles de conflit du for²⁸³•

73. En droit international privé suisse, les règles de conflit applica-bles sont essentiellement les dispositions de la Convention de La Haye de 1955, que l'article 118 alinéa 1 LDIP réserve. Ces dispositions désignent le «droit interne» de 1 'Etat où est établi le vendeur en général, et 1' acheteur dans certains cas. Cette mention du droit interne, destinée à éviter le problème classique du renvoi en droit international privé2⁸4, ne doit en aucun cas être interprétée comme une exclusion du droit conventionnel au profit du droit national. Non seulement une telle interprétation ne correspondrait-elle pas à la volonté des auteurs de la Convention de 1955, mais encore rendrait-elle impossible l' applica-tion dépendante de la Convenapplica-tion de Vienne en Suisse. Rien n'interdit par ailleurs de considérer que les règles conventionnelles, par leur caractère de règles matérielles directement applicables, font parties du

«droit interne» des Etats contractants, même si leur but est de régler une situation internationale²⁸⁵•286

•

74. Le domaine de la loi applicable selon la Convention de La Haye de 1955 ne concerne pas la capacité des parties, le transfert de propriété

283 Cf. infra n° 93.

284 VON ÛVERBECK, p. 72 n° 80.

285 Sensibles à l'ambiguïté de cette notion de «droit interne», les auteurs des Conventions de La Haye de 1986 et de Rome de 1980 y ont renoncé, quitte à consacrer une disposition spéciale à 1 'exclusion du renvoi (art. 14 CLH-1986 et 15 CR). Voir à ce sujet PELICHET, p. 178.

286 Alors que les Etats parties aux Conventions de La Haye de 1964 s'obligeaient à intégrer la loi uniforme dans leur législation (art I EKG), La Convention de Vienne est directement applicable (sinon dans les Etats comme les pays Scan-dinaves où même les traités dits «self executing» doivent faire l'objet d'une procédure de transformation en règle de droit interne; cf. ERDEM, n° 77). Elle est donc devenue partie intégrante du droit national suisse dès sa ratification par la Suisse. Selon les propres termes du Tribunal fédéral, un tel traité international

«constitue une source du droit fédéral»: ATF 88 (1962) I 86. Cf. MESSAGE, n° 7:

«Dans les limites de son champ d'application, la Convention de Vienne rempla-cera ou complétera le droit interne. Ses règles s'appliqueront directement aux particuliers»; HERBERICZERWENKA, Einführung, n° 3; REINHART, Einleitung, n°

19; ERDEM, p. 15, n° 71 ss; VüLKEN, pp. 82 ss.

et les effets de la vente à l'égard des tiers (art. 5 CLH-1955). Le problème de l'application dépendante des règles conventionnelles à ces questions ne se pose cependant pas, puisque la Convention de Vienne ne concerne pas ces domaines, qui sont donc laissés au système conflictualiste (art. 4 CV).

La forme du contrat n'est pas soumise aux règles de conflit de la Convention de La Haye de 1955 (art. 5 ch. 2 CLH-1955), alors qu'elle fait l'objet de dispositions de la Convention de Vienne. L'ap-plication de ces dispositions selon l'article 1 alinéa 1 lettre b CV dépend donc de 1' article 124 LDIP qui consacre le principe du droit le plus favorable au contrat2⁸⁷(art. 124 al. 1 et 2 LDIP). Si l'un des Etats dont le droit est alternativement désigné par cette disposition a adopté le droit uniforme, le principe de la liberté de la forme de la Convention l'emporte sur les règles d'un droit plus restrictif. L'hypothèse de l'article 124 alinéa 3 LDIP suppose que le droit applicable au contrat ne soit pas le droit uniforme, puisque celui-ci ne «prescrit pas le respect d'une forme déterminée». Dans un tel cas, le droit applicable au contrat est déterminé par les règles de la Convention de La Haye de 1955 qui régit ainsi indirectement la question de la forme du contrat.

75. Il n'est enfin pas sans intérêt de se demander si l'article 1 alinéa 1 lettre b CV, qui pose le principe de l'application dépendante de la Convention, s'applique lui-même de façon autonome ou de façon dépendante. Certains Etats ayant ratifié la Convention à 1' exclusion de cette disposition particulière (Etats réservataires au sens de l'article 95 CV), le juge suisse devrait renoncer à appliquer l'article 1 alinéa 1 lettre b CV s'il a au préalable appliqué une règle de conflit désignant le droit d'un tel Etat²⁸⁸.

L'article 1 alinéa 2 LDIP donne la réponse²⁸⁹^: le juge doit d'abord examiner si la Convention de Vienne est applicable avant de recourir, le cas échéant, aux règles de conflit nationales. Il doit donc en premier lieu examiner l'article 1 alinéa 1 lettre b CV (à défaut

287 Voir à ce sujet PATOCCHI, Règles de rattachement localisatrices et règles de ratttachement à caractère substantiel, p. 23 ss n° 33-40 (et pp. 31 ss, n° 48-52 en ce qui concerne la Convention de Rome de 1980); MEssAGE du Conseil fédéral concernant la LDIP, n° 282.3; ScHNYDER, Das neue IPR-Gesetz, p. 113.

288 Cf. infra no 85 ss.

289 Cf. SCHWANDER, n° 595: «EinKonfliktzwischenNormendes Staatsvertragsrechts und des Bundesgesetzes kann daher normlogisch gar nicht entstehen».

d'application autonome de la Convention), et ne recourir aux règles de conflit que pour vérifier si les conditions de 1' article 1 alinéa 1 lettre b CV sont remplies. En ce sens peut-on considérer cette disposition comme une norme d'application autonome²⁹⁰• Les règles de conflit de la Convention de LaHaye de 1955 doivent bien entendu être réservées lorsque les deux parties sont établies dans des Etats parties à cette Convention, conformément à la hiérarchie des Conventions établie par 1' article 90 CV²⁹¹• Mis à part ce problème de conflit entre Conventions, la logique de 1' application dépendante de la Convention est une logique autonome: le droit international privé n'intervient pas comme préalable à l'application de la Convention, mais comme réalisation de l'une des conditions alternatives de l'article 1 CV.

d. Application d'un droit national étranger par un juge suisse 76. De façon générale, le juge suisse devra recourir aux règles de conflit, et appliquer le cas échéant un droit étranger, lorsqu'une matière n'estpas réglée par la Convention de Vienne (art. 2 CV, 4 CV, 5 CV notamment), ou réglée de façon lacunaire (art. 7 CV). Avant même d'entrer plus en détail dans les limites matérielles de la Conven-tion, il convient d'examiner dans quel cas le juge suisse sera amené à appliquer le droit étranger en lieu et place des règles conventionnelles régissant la matière.

77. Dans les limites du domaine d'application matériel de la Con-vention de Vienne, l'application par un juge suisse d'un droit national

°

CzERWENKA, p. I62 «Diese Norm ste lit si ch, wie oben ausgeführt, ais «Ahgren-zungsnorm», nicht dagegen ais Kollisionsnorm dar. Die in ihr angeordnete Verweisung auf IPR integriert das Kollisionsrecht in das Sachrecht, veriindert dagegen nicht ihren Rechtscharakter. Daraus folgt, dass sichdie Anwendungdes Uebereinkommens nicht aus der kollisionsrechtlichen Venveisung ergibt, son-de rn aus Art. 1 Ab s. 1 Buchst b CJSG selbst»; WEY, p. 26 n° 70; PELICHET, p. 39;

LAsLO RECZEI, p. 5I8; Cette conception de l'art. 1 al. 1 let. b CV comme norme d'application autonome exclut toute problématique de renvoi, le juge n'ayant pas à se demander si l'Etat dont le droit est désigné appliquerait lui-même la Convention de Vienne. Contra LoEWE, ad art. 1, p. 22; McLACHAN, p. 614 hyp.iii);

291 Cf. supra n° 69; CzERWENKA p. I64 «Ein Konventionenkonflikt kann a Iso mit Art.

1 Abs 1 Buchst b CISG nicht verhindert werden».

étranger en lieu et place des règles conventionnelles ne peut intervenir que dans trois hypothèses:

le vendeur est établi dans un Etat étranger non partie à la Convention, et la commande n'a pas été reçue par le vendeur, son représentant, agent ou commis-voyageur dans l'Etat où est établi l'acheteur (art. 3 al. 1 CLH-1955 et art. 1 al. 1 let. b CV a contrario);

l'acheteur est établi dans un Etat étranger non partie à la Convention, et la commande a été reçue par le vendeur, son représentant, agent ou commis-voyageur dans l'Etat où est établi l'acheteur (art. 3 al. 2 CLH-1955 et art. 1 al. 1let. b CV a contrario);

les parties ont élu le droit étranger, à l'exclusion de la Conven-tion (art. 6 CV, et art. 2 CLH-1955).

78. Doivent en outre être réservées:

Les règles étrangères relatives à la vérification de la marchan-dise, lorsque celle-ci se trouve dans un Etat non partie à la Convention de Vienne, si l'une des parties au moins est établie dans un Etat non contractant (application dépendante de la Convention) et si les deux parties sont établies dans des Etats parties à la Convention de LaHaye de 1955 (Règle de conflit de Conventions de l'article 90 CV)²⁹²^.

Les règles de forme d'un Etat étranger²⁹³non contractant dans l'hypothèse où tout Etat contractant est exclu des critères de rattachement alternatifs de l'article 124 LDIP.

La prise en compte par le juge suisse des éventuelles réserves d'un Etat étranger contractant réservataire, qui peut être consi-dérée comme une application du droit étranger en ce sens que

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