ESPAGNE 1. SYNTHESE - Responsabilité parentale, garde des enfants et droit de visite en cas d

Le principe en droit espagnol est que la séparation et le divorce ne produisent de changements sur les droits et obligations découlant de l'autorité parentale, que dans la mesure où des ajustements sont nécessaires pour adapter la nouvelle situation du couple aux besoins des enfants. Dès lors, en règle générale, l'autorité parentale continue d’être exercée par les parents, même après la séparation ou le divorce. Ainsi, même lorsque le droit de garde est attribué à l’un des parents - la garde est en effet, en droit espagnol, l’un des attributs de l’autorité parentale - l’autre parent conserve son droit de regard et de vigilance sur la façon dont l’enfant est élevé. Lorsque cela est conforme à l’intérêt de l’enfant (et que le juge donne son autorisation), les parents peuvent s'entendre sur l'attribution de l'autorité parentale à l'un d'eux. À cet effet, les parents peuvent s’accorder sur l’exercice de l’autorité parentale dans le cadre d’une

« convention régulatrice » de la séparation ou du divorce (convenio regulador). Par ce biais, ils peuvent même convenir d’exercer de façon conjointe les différentes tâches et responsabilités découlant de l’autorité parentale. Toutefois, dans l’intérêt de l’enfant, le juge peut décider que les tâches et responsabilités découlant de l’autorité parentale soient exercées totalement ou partiellement par un seul des parents. Lorsque le juge se prononce en faveur de l’autorité conjointe, il précise -dans une décision motivée- les mesures nécessaires à la mise en place du régime de garde établi, en veillant à ne pas séparer les enfants du couple. Le juge ne se prononce pas en faveur de l’autorité conjointe lorsqu’une procédure pénale est ouverte à l’encontre de l’un des parents du fait de l’atteinte à la vie, à l'intégrité physique, à la liberté, à l'intégrité morale ou à la liberté sexuelle de l'autre parent ou des enfants dont il se serait rendu coupable ou, encore, du fait de violences domestiques.

L’une des principales conséquences de la séparation et du divorce est l’aménagement du droit de garde des enfants communs. En effet, dans la grande majorité des cas, il est nécessaire de décider lequel des parents se chargera de la prise en charge quotidienne de l’enfant. Autrement dit, étant donné que les parents cessent de cohabiter dans la grande majorité des cas de séparation et de divorce, la question de savoir avec lequel de ses parents l’enfant résidera se pose avec acuité. Tel que cela a précédemment été dit, le couple peut, dans ce cas, conclure un accord portant sur l’exercice du droit de garde.

En cas de désaccord, le juge évalue les allégations des parties et les preuves que celles-ci lui ont soumises, ainsi que la teneur des relations entre les parents eux-mêmes et entre parents et enfants. Il consulte aussi le Procureur général et entend les enfants ayant le discernement suffisant (et, en pratique, dans tous les cas si l’enfant est âgé de plus de 12 ans). De plus, avant d’adopter des mesures concernant la garde, le juge peut – soit d'office soit à la demande d’une partie -, demander l’avis de spécialistes dûment qualifiés sur le caractère adéquat du régime à adopter. Les mesures judiciaires concernant l’attribution du droit de garde doivent toujours veiller au meilleur intérêt de l’enfant.

En principe, le fait que l'un des parents ait l'intention de fixer sa résidence à l'étranger n'est pas un élément ayant un poids décisif dans la décision d’attribution du droit de garde. Toutefois, le juge peut en tenir compte si le déménagement de l’enfant dans un autre pays risque de nuire gravement à ses intérêts (conditions de vie, formation, développement intellectuel, affectif etc.).

Quel que soit le régime adopté pour le droit de garde, le parent qui n’en est pas titulaire bénéficie d’un droit de visite et de communication avec l’enfant. Le juge détermine le lieu et les modalités d’exercice de ce droit. Dans ce cadre, il peut limiter ou suspendre le droit de visite dans deux cas : face à des « graves circonstances » ou face à des inexécutions graves ou réitérées des devoirs imposés par la décision judiciaire.

L’âge de l’enfant et son niveau de discernement sont des éléments dont il faut tenir compte lors de l’établissement des modalités de visite, car le juge est tenu de tenir compte de l’opinion de l’enfant lorsque celui-ci a le discernement suffisant (et, en pratique, ceux âgés de plus de 12 ans dans tous les cas)- même s’il n’a pas l’obligation de la suivre. Le degré de discernement est déterminé par le juge, en tenant compte des circonstances de l’espèce. Dans le cas d’enfants en très bas âge, le juge devra apprécier si le parent bénéficiant du droit de visite est suffisamment apte à préserver le rythme habituel de la vie de l’enfant (à savoir le bain, le sommeil, la nourriture, etc.). Lorsque l’enfant approche de la majorité, les tribunaux ont tendance à ne pas statuer trop en détails sur les modalités du droit de visite, et à laisser aux parents et à l’enfant le soin de les fixer eux-mêmes. L’intérêt de l’enfant peut également suggérer au juge d’accorder un droit de visite et de communication au profit des grands parents. La « convention régulatrice » de la séparation ou du divorce des parents peut aussi porter sur le régime des visites et de la communication des enfants avec leurs grands parents, en tenant compte de l’intérêt de l’enfant. L’accord est approuvé par le juge, sauf s'il porte préjudice à l’enfant ou est gravement nuisible pour l’un des parents.

L’intérêt supérieur de l’enfant est la pierre angulaire du système de prise en charge des enfants dans les situations de crise entre les parents. Malgré le fait que l’intérêt de l’enfant est un concept récurrent et pour ainsi dire « diagonal », étant présent dans plusieurs matières réglées par la législation espagnole (civile, administrative, pénale), il s’agit d’un principe indéterminé ou abstrait, qui acquiert sa vraie dimension lorsqu’il est appliqué dans le vif de chaque cas d’espèce. Avant de statuer sur la garde, le juge entendra l’enfant lorsque celui-ci a suffisamment de discernement (et en pratique, dans tous les cas si l’enfant est âgé de plus de 12 ans).

Les autorités de protection de l’enfance jouent un rôle important dans la préservation de l’intérêt supérieur des enfants mineurs, notamment dans les cas de crises dans les relations matrimoniales, dans lesquelles il existe un danger ou une possibilité d’abandon des enfants. La situation dite « de danger » est celle qui précède l’abandon (desamparo) et se caractérise par le fait que les autorités de protection de l’enfance puissent agir alors même qu’elles ne sont pas titulaires du droit de garde ou de la tutelle sur l’enfant mis en danger.

Les Communautés autonomes espagnoles bénéficient d’une compétence pour légiférer sur la protection des mineurs et beaucoup en ont fait usage, en créant notamment des cadres juridiques pour les activités des services de protection de l’enfance. Les entités publiques compétentes pour la protection des enfants dans les différentes régions espagnoles assument la tutelle ex lege des enfants mineurs qui sont en danger ou qui ont été abandonnés. Ces entités sont tenues d’adopter les mesures de protection nécessaires, notamment par rapport à la garde des mineurs, en tenant informés, selon le cas, le Ministère public et les parents, tuteurs ou gardiens. En dehors des cas d’abandon, les entités publiques de protection de l’enfance peuvent être saisies par les parents de l’enfant lorsque ceux-ci ne peuvent pas - en raison de circonstances graves -, exercer la garde. Finalement, ces entités peuvent, le cas échéant, assumer la garde de l’enfant par ordre judiciaire. Lorsque l’entité publique se voit attribuer le droit

de garde, l’autorité parentale est suspendue. Les services de protection de l’enfance exercent le droit de garde par le biais soit de l’accueil familial (la famille d’accueil est déterminée par le service de protection lui-même), soit de l’accueil en un centre d’accueil spécialisé (dans ces cas, l’accueil est exercé par le directeur du centre dans lequel l’enfant est placé). Pour tous les types d’accueil, il faut chercher l’intérêt supérieur de l’enfant en faisant en sorte, si possible, que la garde des frères et sœurs soit confiée à la même entité et, à terme, que la réinsertion au sein de la famille d’origine puisse avoir lieu. Le document de formalisation de l’accueil familial doit prévoir les modalités de visite en faveur de la famille de l’enfant. Bien qu’il incombe au Ministère public de veiller sur la situation du mineur, cela n’exonère pas l’entité publique en charge de la protection de l’enfant de ses responsabilités. Les entités de protection de l’enfance sont tenues de prêter un secours immédiat aux mineurs dans le besoin.

2. BASES LEGALES

Les données relatives aux bases légales et jurisprudence sont présentées dans l’Annexe.

3. RAPPORT NATIONAL 3.1. Droit matériel

3.1.1. Exercice des droits parentaux 3.1.1.1. A. Droits parentaux

Le Code civil espagnol (« CCE ») régit l’autorité parentale (principalement aux articles 154 – 171 CCE), le droit de garde (principalement à l’art. 92 CCE), et le droit de visite (principalement aux articles 90 et 94 CCE) ; il prévoit expressément la possibilité d’attribuer un droit de visite en faveur des grands-parents (art. 160 CCE).

a) Autorité parentale et droit de garde 1° L’autorité parentale

En Espagne, l'autorité parentale est principalement réglée aux articles 154–171 du CCE.

L’essence de l'autorité parentale est décrite à l’article 154 CCE. Selon cette disposition, les parents sont tenus de veiller sur leurs enfants, de subvenir à leurs besoins, de leur fournir une éducation ainsi qu'une formation, de les représenter et d’administrer leurs biens.

L’autorité parentale est un effet juridique découlant ex lege de la paternité et maternité. La doctrine définit l’autorité parentale comme l’ensemble des droits et devoirs imposés aux parents envers leur enfant et le patrimoine de celui-ci³⁶⁶. Le droit espagnol a, à cet égard, subi une évolution à partir des années 80. En effet, jusqu’alors l’autorité parentale était en général perçue comme une sorte de pouvoir des parents sur les enfants, tandis que la conception moderne prescrit que ladite autorité doit s’exercer dans l’intérêt de l’enfant. La doctrine souligne que la terminologie utilisée par le CCE

pour se référer à l’autorité parentale (patria potestad) n’est pas toujours claire ou constante³⁶⁷, spécialement parce qu’il est parfois difficile de distinguer entre ce qui est appelé dans les textes « autorité parentale » et ce qui est connu en pratique sous le nom de « garde » (guarda y custodia). En pratique, le Tribunal suprême espagnol distingue entre autorité parentale et garde, en soulignant que cette dernière n’est que l’un des attributs de la première³⁶⁸. Selon la haute instance, la garde a notamment pour objet le pouvoir du parent de « veiller sur l’enfant et de résider avec lui », « de vivre à ses côtés » (article 154 CCE) :

« Aux termes de l’article 154 CCE dans sa rédaction actuelle […] et par son application au cas de l’espèce, l’autorité parentale inclut, entre autres devoirs et facultés envers les enfants, celui de veiller sur ceux-ci et de les avoir à ses côtés, expressions qui se réfèrent sans aucune doute au droit de garde, objet de l’action qui est à la base du présent recours » (les mots ont été mis en gras par l’Institut).

Quid en cas de crise du lien matrimonial ? Le principe est que la séparation et le divorce ne produisent de changements sur les droits et les obligations issus de l'autorité parentale que dans la mesure où ces changements sont nécessaires pour adapter la nouvelle situation aux besoins des enfants. Ainsi, même lorsque le droit de garde est attribué à l’un des parents (voir chiffre a.2.), le parent qui n’en est pas titulaire conserve son droit de vigilance et contrôle la façon dont l’enfant est élevé³⁶⁹. Lorsque ceci est jugé acceptable pour l'enfant (et que le juge donne son autorisation), les parents peuvent s'entendre sur l'attribution de l'autorité parentale à l'un d'eux (arts. 90 et 92 CCE)³⁷⁰. Dans les situations de divorce dites "ordinaires" (soit lorsqu’il n’y a pas de raison pour enlever l’autorité parentale à l’un des parents, par exemple, en raison de violence domestique), l'autorité parentale continue à être exercée de façon conjointe par les deux parents. Ce n'est pas le cas du droit de garde, qui peut, quant à lui, faire l’objet de modifications (ci-dessous chiffre a.2).

367 Luis Zarraluqui Sánchez-Eznarriaga, Derecho de familia y de la persona, Vol. 6, Barcelona, 2007, p. 97.

368 Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) Sentencia de 19 octubre 1983: « […] l’autorité parentale comprend, entre autres, le devoir et la faculté de veiller sur les enfants et de les avoir à ses côtés ; ces expressions se réfèrent, sans aucune doute, au droit de garde […].

369 Fabiola Lathrop Gómez op. cit., p. 72.

370 Par ailleurs, l'article 170 CCE prévoit la possibilité de retirer (ou de limiter) l'exercice de l'autorité parentale en cas de manquements graves dans l’exercice des devoirs parentaux, mais la loi ne précise pas quelles sont les causes de retrait de l'autorité parentale. La doctrine souligne qu'une telle mesure n'est adoptée que dans des circonstances jugées particulièrement graves: lorsqu’il y a comportement immoral ou indigne, que le parent s'abstient de tout contact avec l'enfant pendant une longue période, qu’il se soustrait à ses obligations alimentaires, qu’il inflige à l'enfant des mauvais traitements ou, dans certains cas, qu'il se livre à la consommation de stupéfiants. On relèvera encore que les causes d'un retrait de l'autorité parentale peuvent être objectives ou subjectives. Un exemple de cause objective est celui d'un père qui n'aurait jamais profité de son droit de visite et ne se serait jamais acquitté de ses obligations alimentaires, allant même jusqu'à proposer de renoncer à son autorité parentale en échange d'une exemption de ces obligations. Un exemple de cause subjective serait celui d'un enfant qui ne garde aucun souvenir de son père biologique et qui s'intègre totalement dans un nouveau noyau familial formé par la mère, un autre conjoint et leurs enfants communs : Antonio Javier Pérez Martín, Derecho de familia, 3^e. ed, Valladolid, 1999, p. 292.

2° Le droit de garde

Lorsque les parents ont la même résidence, l’autorité parentale et la garde sont exercées conjointement par les deux parents³⁷¹. En revanche, en cas de conflit entre les parents, notamment en cas de séparation ou de divorce, bien que - tel qu’il l’a été dit en chiffre a.1. -, le principe est celui de l’absence d’effets sur l’autorité parentale (dont la garde est l’un des attributs), il est, dans de telles hypothèses, souvent nécessaire de prescrire de nouvelles règles quant à l’exercice de la garde. Etant donné que dans la grande majorité des cas, les parents cessent de cohabiter, la question de savoir avec lequel des parents l’enfant vivra se pose avec acuité.

L’alinéa 4 de l’article 92 CCE permet aux parents de s’accorder sur l’exercice de l’autorité parentale dans une « convention régulatrice »³⁷². L’alinéa 5 de l’article 92 CCE prévoit que, dans le cadre d’une telle convention (ou même dans le cadre d’un accord obtenu lors de la procédure judiciaire), les parents peuvent convenir qu’ils exerceront conjointement l’autorité parentale. Toutefois, le CCE prévoit également la possibilité d’une intervention judiciaire dans laquelle le juge peut, dans l’intérêt de l’enfant, décider que l’autorité parentale (et, dans ce cas la garde) sera exercée totalement ou partiellement par l’un des parents. Lorsque le juge fixe l’autorité parentale conjointe, il précise, dans une décision motivée, les mesures nécessaires à la mise en place du régime de garde établi, en veillant à ne pas séparer les frères et sœurs. La garde conjointe ne pourra être prononcée lorsqu’une procédure pénale est ouverte à l’encontre de l’un des parents pour atteinte à la vie, à l'intégrité physique, à la liberté, à l'intégrité morale ou à la liberté sexuelle de l'autre conjoint ou des enfants. Cela vaudra également pour les cas de violences domestiques (art. 92 al. 7 CCE).

Avant de prendre une décision sur l’attribution du droit de garde, le juge évalue les allégations des parties et les preuves soumises, ainsi que l’état des relations entre les parents et entre parents et enfants. Il est aussi tenu de consulter le Procureur général (Ministerio Fiscal) et d’entendre les enfants ayant un degré de discernement suffisant (et dans la pratique ceux qui sont âgés de plus de 12 ans). L’audition des enfants se fera à la demande du Procureur général, des parties, des membres de l’équipe technique judiciaire ou de l’enfant lui-même (art. 92 al. 6 CCE). Les mesures judiciaires concernant l’attribution du droit de garde doivent être prises dans l’intérêt de l’enfant. De plus, avant d’adopter des mesures concernant la garde de celui-ci, le juge peut - soit d'office soit à la demande d’une partie -, demander l’avis de spécialistes dûment qualifiés, sur le caractère adéquat du régime à adopter.

En principe, le fait que l'un des parents ait l'intention de fixer sa résidence à l'étranger n'est pas un élément décisif pour la décision d’attribution du droit de garde. Toutefois, le juge peut tenir compte de cet élément si le déménagement de l’enfant dans un autre pays risque de nuire gravement à ses intérêts, notamment par rapport à ses conditions de vie, sa formation, son développement intellectuel, affectif etc.³⁷³

371 Luis Zarraluqui Sánchez-Eznarriaga, op. cit., p. 95.

372 Art 90 CCE. La convention régulatrice […] doit contenir, au moins, les éléments suivants : A. [les dispositions réglant] le soin des enfants soumis à l’autorité parentale des deux parents et son exercice et, le cas échéant, le régime de communication et de séjour des enfants avec le parent qui n’habite pas habituellement avec eux […].

b) Droits de visite

L’article 94 CCE dispose que le parent auquel le droit de garde n’est pas attribué bénéficiera d’un droit de visite et de communication avec ses enfants, ainsi que du droit de profiter de leur compagnie.

Le juge détermine le lieu et les modalités d’exercice de ce droit. Dans ce cadre, il peut le limiter ou le suspendre pour deux raisons, à savoir : en cas de

« circonstances graves»³⁷⁴ et en cas d’« inexécutions graves ou réitérées » par le parent en question, des devoirs imposés par des décisions judiciaires.

L’article 90 CCE prévoit que la « convention régulatrice » de la séparation ou du divorce peut contenir, entre autres, des dispositions portant sur les modalités d’exercice des visites du parent qui n'a pas la garde et de la communication des enfants avec leurs grands-parents, en tenant compte de l’intérêt de l’enfant. Le même article dispose que l’accord sera approuvé par le juge sauf s’il porte préjudice aux enfants ou s’il est gravement nuisible pour l’un des parents. Si les parties proposent un régime de visite et de communication des petits-enfants avec les grands-parents, le juge pourra l’approuver après avoir auditionné les grands-parents et obtenu leur consentement. Si le juge refuse d’approuver l’accord des conjoints, il est tenu de motiver sa décision et, le cas échéant, les conjoints pourront lui soumettre un nouvel accord. Conformément à l’art 160 CCE³⁷⁵, le juge peut également prononcer un droit de visite et de communication au profit des grands parents, en tenant compte de l’intérêt de l’enfant.

L’un des éléments dont il faut tenir compte lors de l’établissement du droit de visite est l’âge de l’enfant, car, le cas échéant, notamment lorsque celui-ci a un degré suffisant de discernement (et, en pratique, lorsqu’il est âgé de plus de 12 ans), le juge doit tenir compte de son opinion encore qu’il n’a aucune obligation de la suivre s’il arrive à la conclusion qu’un autre arrangement servira son meilleur intérêt³⁷⁶. Dans le cas d’enfants

Dans le document Responsabilité parentale, garde des enfants et droit de visite en cas de séparation transfrontalière (Page 192-200)