BASES LEGALES - ALLEMAGNE 1. SYNTHESE - Responsabilité parentale, garde des enfants et droit

ALLEMAGNE 1. SYNTHESE

2. BASES LEGALES

Les données relatives aux bases légales et jurisprudence sont présentées dans l’Annexe.

3. RAPPORT NATIONAL 3.1. Droit matériel

3.1.1. Exercice des droits parentaux 3.1.1.1. A. Droits parentaux

Introduction

En Allemagne, l’autorité parentale (« elterliche Sorge ») revient aux deux parents (§

1626 BGB) auxquels incombent le devoir et le droit de prendre soin de leurs enfants communs. Lorsque les parents ne sont pas mariés, ils n’exercent l’autorité parentale conjointe que s’ils déclarent personnellement et formellement qu’ils souhaitent l’exercer conjointement.¹⁹⁹ Cette déclaration doit être certifiée par une autorité, telle que le service d’assistance à la jeunesse (§ 1626d BGB). Dans le cas contraire, l’autorité parentale est confiée à la mère (§ 1626a al. 2 BGB).

La notion d’« autorité parentale » comprend, d’une part, l’obligation d’éducation, d’entretien et de surveillance du bien-être de l’enfant ainsi que celle de fournir les soins à l'enfant, (« Personensorge »), et d’autre part, l’administration et la conservation de son patrimoine (« Vermögenssorge »), v. § 1626 al. 1 phr. 2 BGB. L’autorité parentale est destinée à protéger l’enfant. Elle est progressivement limitée par l’acquisition progressive par l’enfant de ses propres capacités à agir de manière responsable. Avec l’âge, l’enfant

199 En matière d’autorité parentale, le § 1626a BGB a suscité des discussions. La Cour constitutionnelle s’est prononcée sur la question de savoir si l’art. 1626a BGB (autorité parentale dans le cadre de couples non mariés) est compatible avec l’art. 6 al. 2 et 5 de la Constitution allemande (Grundgesetz) question à

acquiert légalement de plus en plus de droits qui lui sont propres.²⁰⁰ Les parents doivent tenir compte du degré de développement de l’enfant et respecter sa volonté dans la mesure de ses propres capacités. L’exercice de l’autorité parentale est soumis à la responsabilité des parents et à l’exigence d’une bonne entente entre eux. Ils doivent avoir, dans l’éducation et pour chaque décision urgente, pour finalité commune l’intérêt de l’enfant. En cas de désaccord sur une question essentielle pour l’intérêt de l’enfant, les parents peuvent saisir la chambre du tribunal d’instance compétente pour les affaires familiales (§ 1628 BGB).

L’obligation d’éducation, d’entretien et de surveillance du bien-être de l’enfant implique également l’obligation et le droit de déterminer son domicile (§ 1631 BGB).

Le bien-être de l’enfant requiert en outre le droit des deux parents d’entretenir des relations personnelles avec l’enfant (§ 1626 al. 3 BGB). Ce droit peut aussi être accordé à des personnes proches auxquelles l’enfant est attaché, telles que les grands-parents, si le maintien de ces relations est favorable à son bien-être.

L’autorité parentale comprend également la représentation légale conjointe de l’enfant (§

1629 BGB).

On répondra ici, à défaut de place plus appropriée, à une question spécifique qui a été soulevée lors de l’élaboration du rapport concernant « la législation relative à l’enregistrement d’un enfant à l’état civil allemand ». Le Département thématique du Parlement européen nous a indiqué que « selon [ses] sources, certaines dispositions du droit allemand donneraient à la mère la possibilité de modifier l’état civil de son enfant tel qu’établi dans un autre Etat membre (en demandant à ce que la mère reconfirme son accord sur les données mentionnées dans les actes étrangers) ».

Il s’agit en particulier ici de la reconnaissance de paternité. En droit allemand, la mère doit approuver la reconnaissance de paternité (§ 1595 al. 1 BGB). Il n’est aucunement question d’un quelconque moyen de substitution à cette approbation notamment en cas de refus²⁰¹. Dans un pareil cas, il ne reste à celui qui souhaite cette reconnaissance, que la voie de la reconnaissance judiciaire de paternité selon le § 1600 d BGB. La reconnaissance des jugements étrangers concernant la paternité se fait sous les conditions du § 328 al. 1 ZPO qui exige en particulier au n° 4 la compatibilité du jugement étranger à l’ordre public. Les reconnaissances de paternité qui ont lieu à l’étranger ne tombent pas sous le coup des règles concernant la reconnaissance de décisions étrangères. Ils sont uniquement à considérer comme valables s’ils sont conformes au droit applicable²⁰² en vertu de l’article 19 al. 1 EGBGB²⁰³. Il s’ensuit que les reconnaissances de paternité qui ont eu lieu à l’étranger et qui y ont été inscrits au registre de l’état civil ne doivent pas obligatoirement être pris en considération. Si la mère refuse de donner son approbation à la reconnaissance de paternité et que le droit allemand est applicable, la paternité n’est pas inscrite.

200 V. §§ 112, 113, 1617c, 1746 BGB.

201 Wellenhofer, Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008, § 1595 Rn. 8; Hahn, Beck’scher Online-Kommentar, Stand 01.05.2009, § 1595 Rn. 4.

202 Klinkhardt, Münchener Kommentar zum BGB, 4. Auflage 2006, Art. 19 Rn. 59.

203 „Die Abstammung eines Kindes unterliegt dem Recht des Staates, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Sie kann im Verhältnis zu jedem Elternteil auch nach dem Recht des Staates bestimmt werden, dem dieser Elternteil angehört. Ist die Mutter verheiratet, so kann die Abstammung ferner nach dem Recht bestimmt werden, dem die allgemeinen Wirkungen ihrer Ehe bei der Geburt nach Artikel 14 Abs. 1 unterliegen; ist die Ehe vorher durch Tod aufgelöst worden, so ist der Zeitpunkt der Auflösung maßgebend.“

a) Autorité parentale et droit de garde

L’autorité parentale (« elterliche Sorge ») revient en principe aux deux parents. La seule exception concerne des parents non mariés qui n’ont pas déclaré vouloir exercer l’autorité parentale conjointe.

Si les parents sont mariés mais séparés, chaque parent peut demander qu’on lui confie, entièrement ou partiellement, l’autorité parentale exclusive (§ 1671 BGB). Le tribunal saisi doit prononcer celle-ci dans deux cas : tout d’abord, lorsque l’autre parent y donne son accord exprès (sauf si l’enfant est âgé de 14 ans au moins et exprime son désaccord), et lorsque la suppression de l’autorité parentale conjointe satisfait le mieux l’intérêt de l’enfant. Si les parents sont d’accord sur l’attribution de l’autorité parentale et que l’enfant exprime son désaccord, il appartient au tribunal de prendre la décision de sa propre initiative (ex officio) sur la base des faits. L’enfant ne possède, par conséquent, pas un véritable droit de veto ; il ne peut que contredire la décision des parents et obliger le tribunal à intervenir et à statuer en faveur de la situation qui contribuera le mieux à son bien-être.²⁰⁴ Le tribunal peut également inciter les parents à donner leur accord à l‘autorité parentale exclusive de l’un d’eux (§ 156 FamFG). En l’absence d’accord entre les parents, il appartient au tribunal de déterminer si le prononcé de l’autorité parentale exclusive sert le mieux l’intérêt de l’enfant. Dans une telle hypothèse, le tribunal s’assure que l’autorité parentale conjointe a échoué puis que le transfert de l’autorité parentale à un seul parent est nécessaire.²⁰⁵ Les circonstances de l’espèce doivent être examinées très précisément. Néanmoins, la garde conjointe n’est pas présumée correspondre le mieux aux intérêts de l’enfant²⁰⁶.

Lors de la procédure d’attribution de l’autorité parentale exclusive et de la prise de décisions relatives à l’entretien des relations personnelles, le tribunal doit auditionner les parents (§ 160 FamFG), l’enfant (s’il a moins de 14 ans, uniquement lorsque les rapports avec les parents et la volonté de l’enfant sont décisifs pour la décision du tribunal, § 159 FamFG) et le service de l’assistance à la jeunesse (v. § 126 FamFG).

En cas d’attribution de l’autorité parentale exclusive à l’un des parents, l’autre conserve uniquement son droit et son obligation d’entretenir des relations personnelles avec l’enfant (§ 1684 BGB), ainsi que le droit d’être renseigné sur les affaires personnelles et sur le bien-être de l’enfant (1686 BGB). L’entretien des relations personnelles en cas de séparation constitue l’un pilier essentiel de la relation parents-enfant. Il s’agit non seulement d’un droit, mais aussi d’une obligation que chaque parent a envers son enfant. Ainsi, un parent doit s’abstenir d’agir d’une manière portant préjudice aux relations personnelles qu’a l’enfant avec l’autre parent (§ 1684 al.

2 BGB). Un droit d’entretenir des relations personnelles avec l’enfant peut être accordé même si le parent, auquel l’autorité parentale exclusive a été confiée, s’y oppose.²⁰⁷ Cependant, ce droit ne revient qu’aux parents légitimes, c’est-à-dire, qu’en cas d’établissement d‘une paternité légale, il n’appartient plus au père biologique.²⁰⁸ Par conséquent, si l’autorité parentale exclusive est confiée à la mère et qu’une paternité légale est établie, le père biologique ne pourra pas obtenir le droit d’entretenir des

204 V. également BT-Drs. 13/4899, p. 99.

205 V. Hamm FamRZ 05, 537 ; BGH NJW 05, 2080.

206 BGH NJW 08, 994 et également BVerfG, FamRZ 04, 354, BGH NJW 00, 203.

207 CEDH, FamRZ 01, 341.

relations personnelles avec l’enfant. Lorsque l’intérêt de l’enfant le requiert (§ 1684 al. 3 phr. 1, al. 4 BGB), le droit d’entretenir des relations personnelles peut être exclu, son étendue limitée par le tribunal, ou son exercice subordonné à la présence d’un tiers (par ex. d’un représentant du service de l’assistance à la jeunesse). Une ordonnance judiciaire peut contraindre les parents à remplir leur devoir d’entretenir des contacts personnels avec l’enfant (§ 1684 al. 3 phr. 1 et 2 BGB).

L’enfant réside auprès du parent ayant le droit de garde (« Obhut ») ce qui signifie qu’il est responsable des aspects principaux de la « Personensorge ». La notion de "la garde" se réfère aux rapports réels parents-enfant. Un enfant est sous la garde du parent prioritairement chargé de satisfaire les besoins élémentaires de l’enfant.²⁰⁹ Le droit de garde comprend donc naturellement les soins de la personne. Il revient soit au parent qui a l’autorité parentale exclusive ou, en cas d’autorité parentale conjointe, à celui des parents au foyer duquel les deux parents ont établi la résidence de l’enfant. Selon le § 1687 al. 1 phr. 2 BGB, même en cas d’autorité parentale conjointe, les décisions concernant la vie quotidienne de l’enfant reviennent au parent ayant le droit de garde. Il s’agit de décisions à prendre régulièrement et qui n’ont pas d’effet irrémédiable sur le développement de l’enfant. Ce droit revient à l’autre parent lorsque l’enfant séjourne chez lui (§ 1687 Al.1 phr. 4 BGB). Si les parents se sont mis d’accord (de manière tacite ou expresse ; lors de leur vie commune ou après la séparation) sur la résidence principale de l’enfant, l’un d’eux ne peut, unilatéralement, décider de la déplacer à moins que le droit de le faire ne lui ait été conféré judiciairement (§ 1628 BGB). Si l’un des parents décide unilatéralement de déplacer la résidence de l’enfant, le parent qui n’a pas consenti, peut demander le retour l’enfant, selon le § 1632 BGB.

Le § 1629 al. 4 BGB contient une règle spéciale concernant la représentation de l’enfant d’un couple marié mais séparé : pendant toute la phase de la séparation ou pendant la durée de l’instance d’une affaire matrimoniale, le droit aux aliments de l’enfant ne peut être exercé contre l’un de ses parents que par l’autre parent, en son propre nom.

b) Droits de visite

L’entretien des relations personnelles avec l’enfant (« Umgangsrecht ») est à la fois un droit et une obligation des parents. Comme énoncé supra, les parents doivent se comporter de manière à permettre le contact des deux parents avec leur enfant, même en cas de séparation ou de divorce. Lorsque les parents sont en désaccord à cet égard, il appartient au juge de déterminer les modalités du droit de visite (§ 1684 al. 3 BGB) et d’assurer, par ordonnance judiciaire, qu’un parent n’entrave pas les relations de l’enfant avec son autre parent. Le droit de définir les modalités d’exercice des relations personnelles avec l’enfant revient prioritairement aux parents. La détermination de ces modalités par décision judiciaire n’intervient que si les parents ne parviennent pas à un accord et que l'intérêt de l'enfant l’exige.²¹⁰

209 MüKo/Huber, 4^e éd., 2004, § 1629 note. 87; Staudinger/Peschel-Gutzeit BGB, 2002, § 1629 note 335;

Palandt/Diederichsen BGB, cit., § 1629 note 31; Büttner FamRZ 1998, 585, 593; Roth JZ 2002, 651, 655; Frankfurt FamRZ 1992, 575 f.; Stuttgart NJW-RR 1996, 67.

210 Staudinger/Rauscher BGB, 2006, § 1684 note 115.

Etant donné que le droit d’entretenir des relations personnelles avec l’enfant est à la fois un droit et une obligation de première importance, il ne peut être limité que dans des hypothèses bien définies.

Ainsi lorsque l’intérêt de l’enfant l’exige, le juge peut suspendre le droit d’un parent d’entretenir des relations personnelles avec l’enfant pour une période déterminée, longue ou courte, ou indéterminée (§ 1684 al. 4 phr. 1, 2 BGB). Les mesures de longue durée ne sont prises que lorsqu’un contact avec le parent pourrait mettre en danger le bien-être de l’enfant.²¹¹ L’hypothèse visée est notamment celle de la violence exercée par un parent ou de l’existence d’un danger d’abus sexuel ; dans tous les cas, cependant, la décision dépend des faits de l’espèce. Le juge peut toujours ordonner que les visites se fassent en présence d’un tiers.²¹² En effet, la loi prévoit expressément le droit de visite en présence d’une tierce personne - un individu ou un représentant d’une association ou du service d’assistance à la jeunesse (§ 1684 al. 4 phr. 3, 4 BGB). La présence d’un tiers peut représenter un moyen de limiter le danger d’enlèvement de l’enfant, notamment à l’étranger.²¹³ Le juge peut également ordonner d’autres mesures, telles que l’interdiction de circuler en voiture ou de voyager à l’étranger, etc.²¹⁴

Il serait, en outre, contraire à l’intérêt de l’enfant de contraindre un parent à entretenir des relations personnelles avec celui-ci lorsqu’il ne le souhaite pas, même si l’on parle d’une « obligation » de contact entre les parents et l’enfant.²¹⁵ En revanche, il en va différemment lorsque c’est l’enfant qui refuse le contact avec le parent. Même si l’enfant exprime clairement son souhait de ne pas avoir de contact avec l’un de ses parents, le juge doit mesurer les intérêts du parent concerné par rapport à la volonté de l’enfant.²¹⁶ Cependant, la volonté de l’enfant est de plus en plus prise en compte, en fonction de son âge²¹⁷.

En termes pratiques, les ordonnances judiciaires portant sur le droit d’entretenir des relations personnelles doivent être très précises afin d’éviter d‘éventuelles controverses.

Elles déterminent ainsi dans quelles circonstances l’enfant pourra provisoirement être déplacé de sa résidence habituelle. Elles préciseront, en outre, la durée, la fréquence, les modalités de rencontres avec le parent, le lieu de rencontre, et, le cas échéant, les modalités de surveillance de la visite par une tierce personne²¹⁸.

La loi du 24 avril 2004²¹⁹ a modifié le § 1685 BGB relatif au droit des enfants d’entretenir des contacts personnels avec des personnes proches. Mis à part les grands-parents,

211 BVerfG FamRZ 83, 872 ; BVerfG FamRZ 04, 1166 ; Saarbr FamRZ 01, 369. BT-Drs. 13/4899, p. 106.

212 Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 68^e éd, Beck, Munich 2009, § 1684 note 25-27 ; Bambg NJW 94, 1163, Celle FamRZ 98, 971 ; Bambg FamRZ 95, 181.

213 OLG Köln, FamRZ 05, 1770.

214 Karlsr FamRZ 96, 424 ; Schlesw NJW-RR 08, 962.

215 BVerfG NJW 08, 1287.

216 BGH FamRZ 80, 130.

217 Köln FF 04, 297.

218 Karlsr FamRZ96, 1092; Palandt, op. cit., § 1684, note 36.

219 Loi portant modification des normes relatives à la contestation de paternité, au droit d’entretenir des liens avec l’enfant, à l’enregistrement de mandats de prévoyance et à l’introduction de formulaires pour le remboursement des tuteurs (Gesetz zur Änderung der Vorschriften über die Anfechtung der Vater-schaft und das Umgangsrecht von Bezugspersonen des Kindes, zur Registrierung von Vorsorgeverfü-gungen und zur Einführung von Vordrucken für die Vergütung von Berufsbetreuern (VatAnfVuaÄndG)) du

les frères et les sœurs (§ 1685 al. 1 BGB), le droit de visite profite désormais aussi à d’autres personnes avec lesquelles l’enfant entretient des relations socio-familiales très étroites. Les exceptions et limitations énoncées supra (§ 1684 al. 2 à 4 BGB) s’appliquent également à ces groupes de personnes.

A cet égard, l’affaire judiciaire dite « Görgülü » a suscité un intérêt particulier du public.

En l’espèce, une mère célibataire allemande a donné naissance à un enfant en 1999, après avoir rompu tous contacts avec le père de l’enfant, de nationalité turque. La mère a immédiatement consenti à l’adoption de l’enfant et celui-ci a été placé chez des

«parents nourriciers » (une famille d’accueil). En 2001, le tribunal approuvait la demande d’adoption déposée par les « parents nourriciers », en suppléant l’autorisation du père à l’adoption, exigée par la loi, par une ordonnance judiciaire. Le père, quant à lui, avait essayé depuis 1999 de se faire attribuer l’autorité parentale et d’obtenir un droit d’entretenir des relations personnelles avec l’enfant. Il rencontra des difficultés pour faire reconnaître sa paternité auprès des autorités allemandes. Sa demande d’entretien régulier de relations personnelles avec l’enfant et d’attribution exclusive de l’autorité parentale, à laquelle le tribunal de première instance avait fait droit, fut rejetée en appel.

De plus, le père fit plusieurs recours contre l’ordonnance judiciaire prise pour suppléer son autorisation à l’adoption. Des mesures judiciaires provisoires accordées au père par le tribunal de première instance furent annulées par la même cour d’appel en 2004, malgré une décision de la Cour Européenne des droits de l’homme en faveur du père, mettant en exergue une violation de l’art. 8 CEDH par la décision de la Cour d’appel.²²⁰ La Cour constitutionnelle allemande également saisie par le père annula les décisions de la Cour d’appel. La décision ultérieure de la même cour d’appel d’annuler un élargissement du droit de visite du père accordé par le tribunal de première instance, fut à son tour annulée par décision de la Cour constitutionnelle, laquelle redonnait le droit de visite au père tel qu’il avait été ordonné par le tribunal de première instance. Les magistrats de ladite Cour d’appel furent par la suite récusés. Le 15 décembre 2006, le droit de visite du père a pu être définitivement fixé à 27 heures tous les 14 jours (de samedi 11 :00 à dimanche 15 :00), et à la première moitié des vacances scolaires de longue durée.²²¹La demande d’attribution de l’autorité parentale, qui « doit servir les intérêts de l’enfant », fut pourtant rejetée, au motif que la durée du refus de la justice d’accorder le droit d’entretenir des relations personnelles avec l’enfant entravait la création d’un lien suffisant entre le père et l’enfant. La demande fut alors considérée comme étant « actuellement infondée »²²².

3.1.1.2 B. Règles ou pratiques spéciales pour les séparations transfrontières Il n’existe aucune règle spécifique visant l’attribution de l’autorité parentale et du droit de garde à l’un ou l’autre parent lors d’une séparation ou d’un divorce ayant un caractère transfrontalier.²²³

220 FamRZ 2004, 1456.

221 FamRZ 2007, 665.

222 BGH, 26.9.2007 XII ZB 229/06.

223 La législation relative aux conditions d’entrée et de séjour des étrangers en Allemagne contient des règles sur le regroupement familial, notamment § 32 AufenthG, qui présupposent mais ne règlent pas l’attribution du droit de garde à un parent émigrant en Allemagne et le changement de résidence de l’enfant.

La jurisprudence montre que la nationalité des parents, voire le fait qu’un des deux parents se rende dans son pays d’origine, n’est pas considérée comme étant un critère décisif dans l’attribution de l’autorité parentale ou du droit de garde au parent restant en Allemagne.

En guise d’exemple, nous citons un cas jurisprudentiel concernant une mère de nationalité canadienne ayant vécu plusieurs années avec le père de l’enfant, de nationalité allemande, d’abord en Allemagne, puis en France et, après leur séparation, de nouveau en Allemagne. Après quelques années de séparation, la mère décida de retourner au Canada. La Cour d’appel de Zweibrücken lui a confié le droit de garde de l’enfant commun et notamment le droit de déterminer sa résidence, nonobstant le fait que ses projets d’émigrer au Canada auraient eu des conséquences néfastes sur le droit du père d’entretenir des relations personnelles avec son enfant.²²⁴ Les critères décisifs sur lesquels les juges se sont fondés pour trancher le litige étaient : la capacité du parent à exercer la garde, la qualité de la relation parent-enfant, le bien-fondé des motifs qui ont amené le parent étranger à quitter l’Allemagne, les intérêts de l’enfant, sa capacité de s’intégrer à l’étranger, sa familiarité avec la culture et la langue du pays dans lequel il était censé émigrer ainsi que sa nationalité.²²⁵ Comme le droit du parent ayant la garde, de circuler librement, est lié, dans son exercice, aux intérêts de l’enfant, le principal critère était de savoir si le changement de pays ne nuirait aux intérêts essentiels de l’enfant. La continuité de la relation avec ce parent, lorsqu’il réside depuis longtemps

Dans le document Responsabilité parentale, garde des enfants et droit de visite en cas de séparation transfrontalière (Page 148-168)