ROYAUME-UNI
2. INSTRUMENTS INTERNATIONAUX : LES CONVENTIONS ELABOREES AU SEIN DE LA
2.2. Convention du 5 octobre 1961 concernant la compétence des autorités et la loi applicable en
matière de protection des mineurs
Ouverte à la signature le 5 octobre 1961, la Convention de la Haye concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs (ci-après dénommée « Convention de 1961 ») est aujourd’hui en vigueur dans un nombre restreint d’Etats, dont 11 Etats membres de l’Union européenne.
Parmi les six Etats concernés par la présente étude, la Convention lie l’Allemagne, la France, l’Espagne et la Pologne.
L’élaboration de la Convention du 5 octobre 1961 a été prétendument suscitée et influencée par la fameuse affaire Boll23. Assortie d’un champ d’application large (2.1), le mécanisme de la nouvelle Convention élaborée lors de la Neuvième Session de la Conférence en 1960 établit une règle de conflit établissant la loi applicable aux mesures de protection des mineurs (2.2) et les règles de compétences des autorités des Etats contractants pour prendre de telles mesures dans les situations transfrontières (2.3). Les mesures adoptées conformément à la Convention bénéficient d’une reconnaissance automatique dans les autres Etats (2.4) ; les règles sur la reconnaissance sont assorties d’un système de coopération entre les autorités (2.5).
2.2.1. Champ d’application
Ratione personae, la Convention de 1961 vise les mineurs. Aux termes de l’art.
12 de la Convention, une personne est considérée mineure lorsque cette qualité lui est reconnue cumulativement par la loi interne de l’Etat dont elle est ressortissante et celle de l’Etat de sa résidence habituelle. Le mineur visé à l’art.
12 est un mineur non-émancipé. Une personne qui a fait l’objet d’émancipation totale ou partielle n’est donc pas, aux fins de la Convention, un mineur.
Ratione materiae, la Convention concerne la matière de protection des mineurs.
Bien que ce terme ne soit pas défini dans le texte de la Convention, il ressort des travaux préparatoires et du rapport explicatif, que cet instrument intéresse toutes
23 LEQUETTE Y., « Le droit international privé de la famille à l'épreuve des conventions internationales », Recueil des cours - Académie de droit international de La Haye, 1994, 246, pp. 9-234 ; LIPSTEIN K., « One Hundred Years of Hague Conferences on Private International Law », International & Comparative Law Quarterly, 1993, pp. 553-653, spéc. p. 595 ; BATIFFOL H., « Principes de droit international privé », Rec. Cours, La Haye, Vol. 97, 1959, II, p. 431ss., spéc. p. 565) ; BATIFFOL H., FRANCESCAKIS PH., « L'arrêt «Boll» de la Cour internationale de Justice et sa contribution à la théorie du droit international privé », Revue critique de droit international privé, 1959, p. 259. Celle-ci a été jugée en 1958 par la Cour internationale de Justice et concernait les mesures d’éducation protectrices appliquées en Suède à une mineure néerlandaise. Le Gouvernement néerlandais reprochait au Gouvernement suédois d’avoir maintenu ces mesures à l’égard d’une mineure, fille d’un père néerlandais et d’une mère suédoise, alors que la Convention de la Haye de 1902 liant les deux pays soumettait la tutelle à la loi nationale du père. La Cour internationale a conclu à la non-violation des dispositions conventionnelles, car les questions d’éducation protectrice n’entraient pas dans le champ d’application de ladite Convention. En effet, la Convention de la Haye de 1902 se préoccupait surtout de la vie juridique normale du mineur et de sa représentation légale, laissant hors son champ les situations de crise nécessitant des mesures de protection. La Convention de la Haye de 1961 révisant la Convention de 1902 tend justement à combler cette lacune.
les mesures individuelles de droit privé ou de droit public qui tendent à la protection de la personne ou des biens des enfants mineurs (l’autorité ou la responsabilité parentale, tutelle légale ou dative, protection de l’enfance, assistance éducative, etc.). En revanche, les mesures d’ordre pénal, les normes de travail, les obligations scolaires ne sont pas visées par la Convention. Celle-ci s’applique tant à la représentation légale du mineur qu’à la protection de sa personne (droit de garde, droit de visite, assistance éducative) ou de ses biens (contrôle de la gestion de patrimoine, formalité d’habilitation, etc.).
Toutefois, l’art. 15 de la Convention permet aux Etats contractants de soustraire à la Convention, par voie d’une réserve, les questions de protection des mineurs et de leurs biens, lorsque celles-ci sont réglées au cours d’une procédure d’annulation, de dissolution ou de relâchement du lien conjugal entre les parents du mineur. Une telle réserve a été formulée par la Lituanie, le Luxembourg, la Pologne et la Turquie.
Ratione loci, la Convention s’applique à tous les mineurs qui ont leur résidence habituelle dans un des Etats contractants (art. 13 al. 1). Le concept de résidence habituelle n’est pas défini ; c’est une notion de fait à apprécier dans chaque cas concret24. Les Etats peuvent, par ailleurs, limiter l’application de la Convention aux mineurs qui sont ressortissants d’un des Etats contractants.
A ce jour, toutes les réserves faites en ce sens ont été retirées25. 2.2.2. Compétence des autorités
2.2.2.1. Chef de compétence générale
Critère d’applicabilité de la Convention dans l’espace, le lieu de résidence habituelle du mineur est également le chef de compétence principal (art. 1).
L’absence de définition de la notion de résidence habituelle dans le texte de la Convention26 constitue une source de contentieux quant à la preuve de l’acquisition d’une résidence habituelle en cas de déplacement de l’enfant.
Justifié par la meilleure connaissance qu’aurait le juge de son propre droit et la difficulté que créerait une divergence entre loi applicable et compétence, ce parallélisme entre la compétence et la loi applicable, en cas d’intervention judiciaire, a fait l’objet de quelques critiques27.
2.2.2.2. Chefs de compétence spéciale
Le chef de compétence normale est soumis à des exceptions en faveur de la compétence de l’Etat national du mineur (A), de l’Etat de la résidence habituelle antérieure au déplacement (B) et de l’Etat où se trouve le mineur ou ses biens en cas d’urgence (C). Les autorités de la résidence habituelle conservent dans tous les cas la faculté de prendre des mesures de protection en cas de danger sérieux dans sa personne ou ses biens (D).
24 En pratique, la détermination de la résidence habituelle ne suscite pas d’importantes difficultés : Institut Asser, Les nouvelles Conventions de la Haye : leur application par les juges nationaux, 1970.
25 Espagne, Pays-Bas.
26 BOULANGER F., précité, p.1407.
27 LEQUETTE Y., « Le droit international privé de la famille à l’épreuve des conventions internationales », Rec. Cours, La Haye, 1994, t. é’-, n° 59 ss. ; BARRIERE-BROUSSE J.,
« L’enfant et les conventions internationales, JDI (Clunet) 1996, p. 843 ; BOELEC S., Reformüberlegungen zum Haager Minderjärigenschutzabkommen, Tübingen, 1994.
A. Compétence de l’Etat national du mineur
L’art. 4 fonde la compétence exceptionnelle des autorités de l’Etat dont le mineur détient la nationalité. Celles-ci peuvent prendre des mesures de protection, en vertu de leur législation et en dépit de la compétence des autorités de l’Etat de la résidence habituelle du mineur, lorsqu’elles estiment que l’intérêt du mineur l’exige. La prise de telles mesures doit être précédée d’un avis aux autorités du lieu de résidence habituelle du mineur. L’application des mesures prises est aussi assurée par les autorités de l’Etat de la nationalité. Les mesures prises selon cette procédure remplacent les mesures en place dans l’Etat de résidence habituelle de l’enfant.
B. Compétence de l’Etat de l’ancienne résidence habituelle
Les dispositions de l’art. 5 de la Convention tendent à assurer la pérennité des mesures prises par l’Etat de la résidence habituelle du mineur, en cas de déplacement de celle-ci. Les mesures mises en place par les autorités de l’ancienne résidence habituelle demeurent en vigueur jusqu’à ce que les autorités de la nouvelles résidence ne les aient pas levées ou remplacées (art. 5 al. 1).
De plus, la levée ou le remplacement des mesures sont conditionnés par l’obtention d’un avis préalable des autorités dont émanent ces mesures (art. 5 al. 2).
Le principe de pérennité des mesures de protection est d’autant plus fort lorsque les mesures émanent des autorités dont le mineur est ressortissant. En cas de déplacement du mineur, celles-ci restent en vigueur dans l’Etat de la nouvelle résidence (art. 5 al. 3).
C. Compétence de l’Etat de présence du mineur ou de ses biens en cas d’urgence
La situation d’urgence a pour effet de conférer la compétence exceptionnelle pour la prise de « mesures de protection nécessaires » aux autorités de chaque Etat contractant sur le territoire duquel se trouvent le mineur ou ses biens (art. 9 al. 1). Au sens de l’art. 9, les mesures exigées par la situation revêtent un caractère temporaire et cessent aussitôt que les autorités normalement compétentes ont pris elles-mêmes des mesures nécessaires.
D. Compétence de l’Etat de résidence habituelle en cas de danger sérieux Nonobstant les compétences sus-évoquées, les autorités de l’Etat de la résidence habituelle du mineur conservent le pouvoir de prendre des mesures de protection pour autant que le mineur est menacé d’un danger sérieux dans sa personne et dans ses biens (art. 8).
2.2.3. Loi applicable
Le principe est que lors de la prise de mesure de protection, toute autorité applique sa propre loi interne (v. expressément articles 2 et 4). Cette loi déterminera les conditions d’institution, de modification et de cessation desdites mesures, ainsi que leurs effets, et ce tant en ce qui concerne les rapports entre le mineur et les personnes ou institutions qui en ont la charge qu’à l’égard des tiers.
L’art. 3 contient une exception au principe de la corrélation entre compétence et loi applicable. Selon l’art. 3 en effet, « un rapport d’autorité résultant de plein droit de la loi interne de l’Etat dont le mineur est ressortissant est reconnu dans tous les Etats contractants ». D’après la terminologie utilisée lors des travaux préparatoires, il s’agit bien d’un rapport d’autorité ex lege c’est-à-dire, un rapport résultant de la loi sans intervention d’une autorité judiciaire ou administrative.28 Ce texte établit en effet une règle de conflit uniforme donnant compétence à la loi nationale du mineur pour régir les rapports d’autorité ou de responsabilité parentale, ou encore de la tutelle légale29. De plus, en donnant compétence à la loi interne du mineur, la Convention entend éliminer le mécanisme de renvoi30. Quant à la portée de cette règle, ce sont non seulement la qualité, mais également les pouvoirs du représentant légal qui seront reconnus dans tous les Etats contractants31.
Le mécanisme de l’art. 3 joue dans les conditions normales de dévolution de l’autorité parentale, en l’absence de conflit et en dehors de l’hypothèse du relâchement du lien conjugal des parents. Par ailleurs, l’art. 3 contient la source de sa propre paralysie, dans l’hypothèse d’une double nationalité de l’enfant.
Trop souvent, l’Etat de la résidence habituelle est celui d’une des nationalités du mineur. En cas de refus de celui-ci de s’incliner devant « le rapport d’autorité » établi de plein droit dans l’autre Etat de nationalité, le jeu de la Convention se trouve obstrué32.
Dans l’hypothèse de contentieux transfrontière ou encore de cessation de rapport d’autorité établi de plein de droit (par ex., en cas de décès des parents ou du tuteur légal), la loi nationale du mineur pourra céder au profit de la loi du lieu de sa résidence habituelle.
2.2.4. Reconnaissance des mesures prises en application de la Convention La Convention pose le principe d’après lequel les mesures de protection prises dans un Etat contractant bénéficient de la reconnaissance automatique dans les autres. Ce principe est cependant considérablement atténué lorsque les mesures prises comportent des actes d’exécution. Dans un tel cas, en effet, leur reconnaissance et exécution sont réglées par le droit interne de l’Etat où l’exécution est demandée (art. 7).
La reconnaissance des mesures d’urgence prises par les autorités de la résidence habituelle du mineur « pour autant que le mineur est menacé d’un danger sérieux dans sa personne ou ses biens » (art. 8) ne bénéficient que d’une reconnaissance facultative laissée à la discrétion de chaque Etat contractant.
28 STEIGER, Rapport, p. 227.
29 DROZ, G.A.L. , précité, p. 612.
30 Ibid.
31 Ibid., p. 614.
32 BOULANGER F., « De la Convention de la Haye de 1961 à celle de 1996 sur la loi applicable à la responsabilité parentale et les protection des enfants. Requiem pour la loi nationale ? », in Mél.
Fritz STURM, 1999, p. 1399 ss., spéc. p.1402 ; DROZ, G.A.L. , précité, pp. 613-614.
2.2.5. Coopération des autorités
L’efficacité du mécanisme conventionnel repose sur l’étroite collaboration entre les autorités des Etats contractants. Celle-ci est organisée à plusieurs niveaux dans l’ordre croissant d’intensité des rapports.
Selon l’art. 11 al. 1, « toutes les autorités qui ont pris des mesures en vertu des dispositions de la présente Convention en informent sans délai les autorités de l'Etat dont le mineur est ressortissant et, le cas échéant, celles de l'Etat de sa résidence habituelle ». Pour assurer la transmission directe de ces informations, chaque Etat contractant désigne une autorité centrale33. L’obligation d’information est établie au profit de l’Etat de résidence habituelle du mineur (art. 4) et lorsque l’enfant est placé sous la protection des autorités de celui-ci, au profit de l’Etat de nationalité du mineur (art. 9).
Selon l’art. 10, la prise de mesures doit être précédée, autant que possible, d’un échange de vues avec les autorités des autres Etats contractants dont les décisions sont encore en vigueur. Cette disposition vise à assurer « la continuité du régime appliqué au mineur » et éviter d’éventuels conflits de mesures.
Le niveau de collaboration le plus élevé est prévu par l’art. 6 de la Convention. Ce texte consacre un mécanisme selon lequel l’exécution des mesures prises dans un Etat est déléguée aux autorités d’un autre Etat. Ainsi, les autorités de l'Etat dont le mineur est ressortissant peuvent confier l’exécution des mesures aux autorités de l’Etat où il a sa résidence habituelle ou possède des biens. La même faculté appartient aux autorités de l'Etat de la résidence habituelle du mineur à l'égard des autorités de l'Etat où le mineur possède des biens. Ce
33 Les autorités centrales des Etats couverts par l’étude sont les suivantes : en France, pour les mesures tendant à la protection de la personne d'un mineur, le Ministère de la Justice Direction de la protection judiciaire de la jeunesse 13 place Vendôme 75042 Paris Cedex 01; pour les mesures tendant à la protection des biens d'un mineur: le juge des tutelles du tribunal d'instance dans le ressort duquel le mineur a des biens; pour les mesures relatives à l'autorité parentale, à la garde des enfants et au droit de visite: le Ministère de la Justice Direction des Affaires Civiles et du Sceau Bureau de l'entraide civile et commerciale internationale 13 place Vendôme 75042 Paris Cedex 01; en Allemagne, sont à considérer, dans le territoire allemand auquel s'étend la Convention, comme autorités qui, en vertu de la Convention, ont pris des mesures et qui sont tenues d'en informer l'Etat dont le mineur est ressortissant et, le cas échéant, l'Etat de sa résidence habituelle: a) le «Vormundschaftsgericht» (Chambre des tutelles), «Familiengericht» (juge de la famille) ou le «Jugendamt» (Office des mineurs) devant lequel est pendante une procédure conformément à la Convention; b) si le mineur a changé d'Etat de résidence habituelle, le «Vormundschaftsgericht» (Chambre des tutelles),
«Familiengericht» (juge de la famille) ou le «Jugendamt» (Office des mineurs) devant lequel, au moment du changement de résidence, une procédure était pendante conformément à la Convention ; Les autorités qui, dans le territoire allemand auquel s'étend la Convention, peuvent recevoir les informations sur les mesures prises en vertu de la Convention dans un autre Etat contractant, sont les suivantes: a) le «Vormundschaftsgericht» (Chambre des tutelles), «Familiengericht» (juge de la famille) ou le «Jugendamt» (Office des mineurs) devant lequel est pendante une procédure conformément à la Convention; b) si le mineur a changé d'Etat de résidence habituelle, le «Vormundschaftsgericht» (Chambre des tutelles),
«Familiengericht» (juge de la famille) ou le «Jugendamt» (Office des mineurs) devant lequel, au moment du changement de résidence, une procédure était pendante conformément à la Convention; c) si, dans le territoire allemand auquel s'étend la Convention, aucune procédure n'est pendante, le «Jugendamt» (Office des mineurs) dans le ressort duquel le mineur a sa résidence habituelle; d) si, dans le territoire allemand auquel s'étend la Convention, aucune procédure n'est pendante et si, en plus, le mineur n'a pas sa résidence habituelle dans le territoire allemand auquel s'étend la Convention, le «Landesjugendamt» (Office central des mineurs) de Berlin; en Pologne, l’autorité est le Ministère de la Justice; en Espagne la Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional, Ministerio de Justicia Calle San Bernardo nº 62 28071 Madrid.
mécanisme est conçu pour éviter les « tutelles à distance » et assurer la proximité nécessaire à l’efficacité des mesures.