SECTION I: RÉTROSPECTIVE SUR LA RÉALITÉ INHÉRENTE AUX DIFFICULTÉS
SECTION 2: LE DISCOURS DES JUGES FAVORABLES À LA RÉFORME DE 20
Rappelons que la réforme de 2006 est intervenue à la suite des travaux menés par le Professeur Bala et ses co-chercheurs lors des débats parlementaires. En effet, ces auteurs se sont souciés de la nécessité de protéger les enfants. Ils voulaient que le système judiciaire pénal canadien accueille positivement le témoignage des enfants. L’application de l’art 16.1 de la Loi sur la preuve au Canada a permis de constater qu’aujourd’hui, les enfants témoins se font entendre plus facilement par les autorités judiciaires. Les tribunaux trouvent que les modifications de la loi en 2006 ont permis de promouvoir la recherche de la vérité en respectant l’intention du Parlement de changer la norme afin que le témoignage des
73 enfants soit plus accessible. Dans R. v. Persaud230, la juge Epstein a réitéré cette intention
du Parlement en déclarant que :
25 The Bill C-2 Brief assists in understanding the legislative background. But there is really no
issue over the legislative intent. The objective of Bill C-2 as a whole was to enhance the participation of, and respect for, children in the criminal justice system. The amendments resulting in s. 16.1 similarly appear to have been motivated by a desire to "encourage the participation of witnesses in the criminal justice system through the use of protective measures that seek to facilitate the participation of children and other vulnerable witnesses while ensuring that the rights of accused persons are respected".
Il découle de l’étude jurisprudentielle que 58 décisions judiciaires sur 70 sont en accord avec les nouvelles dispositions. En effet, les tribunaux semblent tenir un propos encourageant à l’égard des changements apportés à la loi régissant les enfants témoins. Ils soutiennent que les changements en question étaient réellement utiles et marquent l’évolution du système judiciaire en favorisant la participation des enfants témoins dans le processus judiciaire231. Dans 82,86 % des jurisprudences étudiées, les tribunaux estiment
qu’elles ne nuisent aucunement à l’équité procédurale ni à la recherche de la vérité. Les juges appuient et soutiennent les travaux du Professeur Bala qui démontrent que l’enfant doit être présumé habile à témoigner et non le contraire, qu’il faut notamment et décidément le protéger contre les infractions sexuelles et les maltraitances. La majorité des décisions confirment la constitutionnalité de l’art.16.1 de la Loi sur la preuve au Canada et affirment que cette disposition ne porte pas atteinte au droit de l’accusée à un procès équitable232. Dans R. v. J.Z.S.233, une décision qui confirme la constitutionnalité de
l’art.16.1 de la Loi sur la preuve au Canada, le juge D.M. Smith de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique considère :
230 Supra note 146, para 25.
231 Voir : Nicholas Bala et al., Projet de loi C-2, loi modifiant le Code criminel (protection des enfants et
d’autres personnes vulnérables) : revue de la jurisprudence et des perceptions des juges, Ottawa, Ministère de la justice, 2011, p.59; Nicholas Bala et al., « The Competency of Children to Testify: Psychological Research Informing Canadian Law Reform » (2010) 17 International Journal of Children’s Rights 1-25, p. 68. Voir aussi R. v. J.S., [2007] B.C.J. No 1374; R. v. J.Z.S., [2008] B.C.J. No 1915; R. v. Persaud, [2007] O.J. No 432.
232 Supra note 180.
233 Supra note 182, para 52 à 55. Voir aussi Nicholas Bala et al., Projet de loi C-2, loi modifiant le Code
criminel (protection des enfants et d’autres personnes vulnérables) : revue de la jurisprudence et des perceptions des juges, Ottawa, Ministère de la justice, 2011, p. 13 et s.
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[52] I do not accept the appellant’s argument that if a moral obligation to tell the truth is not established, the testimony of the witness should be inadmissible. Parliament, in enacting s. 16.1, has decided that a promise to tell the truth is sufficient to engage the child witness’s moral obligation to tell the truth. Section 16.1 places child witnesses on a more equal footing to adult witnesses by presuming testimonial competence. A child witness’s moral commitment to tell the truth, their understanding of the nature of a promise to tell the truth, and their cognitive ability to answer questions about “truth” and “lies” may still be challenged on cross- examination during their testimony; their credibility and reliability may still be challenged in the same manner as an adult’s testimony may be challenged. These potential concerns, however, go to the weight of the evidence, not its admissibility.
[53] Section 16.1 changes the focus of a child’s evidence from one of admissibility to one of reliability. It discards the imposition of rigid pre-testimonial requirements which often prevented a child from testifying because of their inability to articulate an understanding of abstract concepts that many adults have difficulty explaining. It reflects the findings of Child
Witness Project that the accuracy of a child’s evidence is of paramount importance, not the
ability of a child to articulate abstract concepts.
[54] I do not accept that a child’s presumed testimonial incompetence is a fundamental principle of justice, or that a child’s presumed testimonial competence diminishes an accused’s right to a fair trial. I agree with the trial level decisions of M.S. and Persaud that an accused’s ss. 7 and 11 (d) Charter are not infringed by s. 16.1. I am satisfied s. 16.1 reflects the procedural and evidentiary evolution of our criminal justice system, in order to facilitate the testimony of children as a necessary step in its truth-seeking goal.
[55] While enhancing the receipt of probative and relevant evidence, s. 16.1 does not restrict the traditional safeguards for ensuring an accused’s right to a fair trial: the opportunity for the accused to see and cross-examine a child witness, to call evidence, to be presumed innocent until proven guilty, and to have the Crown prove the alleged offence beyond a reasonable doubt. Equally significant, the provision maintains a residual discretion with the trial judge to permit a pre-testimonial inquiry if it can be established that there is an issue as to the ability of a child witness to understand and respond to questions.
Dans 82,86 % des décisions que nous avons analysées, les juges n’ont pas émis de commentaire négatif concernant le témoignage des enfants depuis les réformes de 2006. Ils n’ont soulevé aucun problème qu’ils auraient pu rencontrer, par exemple, lors de l’application de l’art. 16.1 de la Loi sur la preuve au Canada. En effet, il semble que les difficultés rencontrées avec le témoignage des enfants témoins ont été résolues selon la majorité des juges, avec les modifications apportées par la loi. D’après notre étude de la jurisprudence, les juges ne trouvent aucun danger ou risque important présenté par la présomption d’habilité à témoigner des enfants ou par la présomption de fiabilité sous- jacente de leur témoignage dans 82,86 % des cas. Ils pensent que la nouvelle loi n’affecte pas l’intérêt de la société à un procès équitable ni celui de la justice à trouver la vérité. Ils n’évoquent pas le danger que peut représenter le processus de témoigner en cour pour l’enfant et le fait que ce danger est incompatible avec l’objectif de recherche de la vérité.
75 En outre, ils ne signalent aucune défaillance pouvant découler de l’application et de l’interprétation de la nouvelle loi. Bien que dans 82,86 % des cas, les tribunaux trouvent que l’art. 16.1 a aidé les enfants à mieux s’intégrer dans le système judiciaire pénal canadien et qu’il est efficace, les études qui relèvent des sciences sociales et de la psychologie montrent toutefois que même après les réformes de 2006, les enfants, qu’ils soient victimes ou témoins ordinaires d’un événement, ne sont pas toujours fiables, puisqu’ils sont capables de travestir la vérité en mentant délibérément ou en inventant de fausses allégations de façon volontaire234. Les recherches psychologiques montrent que les
enfants fabriquent de fausses allégations intentionnellement. Par définition, une fausse allégation est un mensonge délibéré émis par une personne alors que l’abus ne s’est pas produit. Il peut aussi s’agir d’une allégation imaginaire, fantaisiste qu’une personne croit être vraie235. Il peut alors exister deux sortes de fausses allégations. D’une part, il y a les
fausses allégations volontaires ou délibérées qui sont fabriquées, faites intentionnellement dans le but de tromper ou manipuler une personne ou le système judiciaire ou pour se venger236. D’autre part, il y a aussi les fausses allégations qui sont faites involontairement,
habituellement parce que la plaignante croit ou a la certitude qu’il y a eu abus237. Une
personne sous le coup de l’émotion telle que la colère, le désespoir, la haine ou même d’un trouble psychologique peut inventer une fausse allégation d’abus sexuel contre une autre personne pour la manipuler ou se venger d’elle. Il se peut également que les allégations ne soient que partiellement fausses, comme dans les cas où il y a exagérations ou omissions par exemple238.
234 Voir : David La Rooy, Lindsay Malloy et Michael Lamb, «The development of memory in childhood»
dans Michael Lamb et al., Children’s Testimony: A Handbook of Psychological Research and Forensic Practice, 2nd edition, Chichester, Angleterre, John Wiley, 2011; Stephen Ceci et J. Zoe Klemfuss, «Legal and
Psychological Perspectives on Children’s Competence to Testify in Court» (2012) 32 Developmental Review 268-286; Victoria Talwar et Angela Crossman, «From little white lies to filthy liars: the evolution of honesty and deception» (2011) 40 Child Development and Behavior 13-179.
235 Michel Saint-Yves, «Les fausses allégations de viol chez l’adulte : quand la victime devient l’auteur du
crime », dans Michel Saint-Yves et Michel Tanguay (dir.), Psychologie de l’enquête criminelle : la recherche de la vérité, Cowansville, Québec, Yvon Blais, 2007, p. 63 et s.
236 Voir : Nicholas Bala, et Nico Trocmé, «False allegations of abuse and neglect when parents separate»
(2005) 29 Child Abuse & Neglect 1333-1345; Yves-Hiram Haesevoets, «Les allégations d’abus sexuel chez l’enfant : entre le doute et la conviction absolue» (1999) 64 Évol Psychiatr 337-48.
237 Supra note 235. 238 Supra note 235, p. 64.
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Même si ce sont principalement les parents en conflit de droit de garde ou droit de visite ou en situation de divorce qui sont à l’origine des fausses allégations d’abus, il arrive que dans de rares cas, les enfants en soient aussi les auteurs.
Les fausses accusations sont des problèmes qui doivent être pris au sérieux parce qu’au Canada, une étude sur l’incidence des signalements de cas d’abus et de négligence d’enfants a estimé à 33 % le taux d’enquêtes sans fondement sur l’abus et la négligence des enfants239. Le plus souvent, les fausses allégations d’abus d’enfants sont évoquées dans un
contexte de litige de séparation, des droits de garde et de divorce des parents. Les fausses accusations peuvent provenir des proches, des parents, de l’enfant lui-même :
In 46 of the 196 cases considered (23% of all cases), there was a judicial finding on the balance of probabilities (the civil standard of proof) that abuse had occurred. In 89 cases, the judge made a finding that the allegation was unfounded, while in 61 cases there was evidence of abuse but no finding that abuse had occurred. In 45 of the 150 cases where abuse was not proven (30% of cases), the judge considered the allegation to be intentionally false. Allegations of abuse came from mothers in 71% of cases {64% custodial and 6% noncustodial), while fathers made allegations in 17% of cases (6% custodial and 11% noncustodial), and grandparents and foster parents made the allegations in 2% of cases. In approximately 9% of the cases, the child was the primary instigator of allegations. Fathers were most likely to be accused of abuse (74%), followed by mothers (13%), mother's boyfriend or the child's stepfather (7%), grandparents (3%) and other relatives, including siblings (3%)240.
D’autres études sur les fausses allégations d’abus ont été faites par Bala et Trocmé sur 7672 signalements de mauvais traitements provenant des centres de protection de l’enfance au Canada en 2005. Cyr et Bruneau ont évoqué ce sujet :
À partir d’un échantillon représentatif de 7 672 signalements de mauvais traitements investigués dans les centres de protection de l’enfance au Canada, Bala et Trocmé (2005) ont remarqué que, sur les 35 % de cas non fondés, seulement 4 % de l’ensemble de ces cas ont été jugés comme de fausses allégations ayant été fabriquées intentionnellement. Ces taux étaient légèrement plus élevés dans les cas d’agression sexuelle (6 %) que dans les cas de violence corporelle (4 %), de négligence (4 %) ou de mauvais traitement émotif (2 %). Toutefois, dans les cas des agressions sexuelles, aucune de ces fausses allégations ne provenait des enfants241.
239 Nicholas Bala, et Nico Trocmé, «False allegations of abuse and neglect when parents separate» (2005) 29
Child Abuse & Neglect 1333-1345, p. 1335.
240 Nicholas Bala et al., «Sexual Abuse Allegations and Parental Separation: Smokescreen or Fire?» (2007)
13:1 Journal of Family Studies 26-56, p. 31.
241 Mireille Cyr et Guy Bruneau, «L’évaluation des fausses allégations d’agression sexuelle chez l’enfant»
dans Michel St-Yves et Michel Tanguay (dir.), Psychologie de l’enquête criminelle : La recherche de la vérité, Cowanswille, QC, Éditions Yvon Blais, 2007, p. 221-254.
77 Les problèmes conjugaux et les perturbations relationnelles entre les hommes et les femmes peuvent entraîner l’existence des fausses accusations et des allégations non fondées. Tout comme l’abus peut être une invention, il arrive aussi qu’il soit fondé ou suspecté selon les circonstances. Une étude sur les jugements relatifs aux fausses allégations indique des faits très intéressants dans ce sens :
Dans une étude sur les jugements relatifs aux fausses allégations d’abus, cent quatre-vingt-six cas ont été identifiés. Parmi ceux-ci, une décision judiciaire sur la prépondérance des probabilités (la norme civile) que l’abus avait été commis dans 46 cas (23 %). Dans 89 cas (45 %), le juge a conclu que l’allégation n’était pas fondée, tandis que dans 61 cas (35 %), il y avait des preuves de l’abus, mais aucune décision judiciaire n’a été prise pour dire que l’abus s’est produit. Dans 45 des 150 cas (30 %) où l’abus n’a pas été prouvé, le juge a statué qu’il s’agissait d’une fausse allégation intentionnelle. Dans les 89 cas où la Cour a jugé que l’allégation était manifestement non fondée, la partie accusatrice a perdu la garde dans 18 cas, même si cela est parfois pour des raisons non directement liées à la perpétration des allégations d’abus non fondées. Dans seulement un cas, l’accusateur était accusé (et condamné) pour fausse déclaration dans le cadre de la fausse allégation, bien que dans 3 autres cas, l’accusateur a été cité pour outrage au tribunal dans le cadre d’un refus de droit de visite242.
Bien qu’il est intéressant de constater que les réformes ont aidé les enfants à être actifs au sein du processus pénal canadien, il ne faut pas oublier les capacités des enfants à fabriquer de fausses allégations, car elles sont dangereuses à la fois pour la recherche de la vérité et l’équité procédurale. Elles représentent aussi un risque pour le droit de l’enfant de recevoir une protection contre son agresseur parce qu’une fausse allégation par le témoin va possiblement détruire la confiance des juges ou des jurés envers lui. De ce fait, lorsqu’un enfant témoigne, les tribunaux ne doivent pas seulement s’en tenir à la présomption d’habilité de l’enfant témoin ni à la présomption de fiabilité sous-jacente de ses déclarations, ils ont l’obligation de s’interroger et de réfléchir au moyen qu’ils pourraient adopter pour détecter au mieux le mensonge des enfants. Par exemple, les juges pourraient faire davantage attention à la réaction du témoin enfant lorsqu’il répond à une question, mieux observer son comportement tout au long de son témoignage, prendre connaissance des recherches récentes en sciences sociales et en psychologie portant sur l’habilité des enfants à travestir la vérité, faire le lien entre ces recherches et les affaires qui touchent un témoin enfant, etc. Soulignons que les juges et les jurés ne sont pas toujours performants lorsqu’ils doivent détecter les fausses déclarations des enfants. Des recherches ont été
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réalisées sur la détection de la tromperie des enfants par les adultes qui doivent statuer comme juges ou jurés. Certaines démontrent que la majorité des adultes sont incapables d’identifier la tromperie des enfants et que lorsqu’ils y parviennent, c’est souvent le fruit du hasard243. Les adultes peuvent avoir une immense difficulté à comprendre les enfants.
D’autres études constatent que les adultes peuvent avoir plus de facilité à détecter le mensonge des enfants plus jeunes244.
Dans une importante étude faite par Talwar et al.245, il a été remarqué que les adultes
n’arrivaient pas correctement à identifier les enfants qui disaient la vérité et ceux qui mentaient :
Before cross-examination, adults were more accurate at detecting truth-tellers (74.0%) than lietellers (25.8%), but their overall accuracy was at chance level (49.7%). Adults tended to rate (Verdict 1 scores) the majority of children as giving truthful testimony (72.5%) regardless of whether the children actually were telling true or false stories. When accuracy scores were calculated for adults’ verdicts after seeing the cross-examination questions, overall, 51.8% of their decisions were accurate. Approximately half of adults correctly identified the truth-tellers (48%) and lie-tellers (56%)246.
Une autre analyse de la capacité des adultes à détecter la tromperie des enfants a également été réalisée par Bala et al.247. Dans leur étude, ils ont examiné l’aptitude des policiers, des
agents des douanes et des étudiants à l’université à détecter la tromperie des enfants en leur demandant de distinguer les enfants qui ont raconté des mensonges ou ayant dit la vérité sur leur transgression. Les résultats de leur étude ont montré qu’autant les policiers que les
243 Voir : Charles F. Bond et Bella M. DePaulo, «Accuracy of deception judgments» (2006) 10 Personality
and Social Psychology Review 214-234; Aldert Vrij, Detecting lies and deceit: The psychology of lying and the implications for professional practice, West Sussex, John Wiley, 2000; Nicholas Bala et al., «Judicial Assessment of The Credibility of Child Witnesses» (2005) 42 Alberta Law Reviews 995-1017.
244 Voir : Kay Chahal et Tony Cassidy, (1995). «Deception and its detection in children: A study of adult
accuracy» (1995) 1 Psychology Crime & Law 237-245; Helen Westcott, Graham Davies et Brian Clifford, «Adult’s perceptions of children’s videotaped truthful and deceptive statements» (1991) 5 Children and Society 123-135; Nicholas Bala et al., «Judicial Assessment of The Credibility of Child Witnesses» (2005) 42 Alberta Law Reviews 995-1017.
245 Victoria Talwar et al., «Adult’s judgment of children’s coached reports» (2006) 30 Law and Human
Behavior 561-570.
246 Ibid, pp. 564-565.
247 Nicholas Bala et al., «Intuitive Lie Detection of Children’s Deception by Law Enforcement Officials and
79 étudiants et les agents des douanes avaient de la difficulté à distinguer et à identifier précisément les enfants qui ont dit la vérité ou ont menti248:
Police officers, customs officers, and university students attempted to differentiate between children who lied or told the truth about a transgression. When children were simply questioned about the event (Experiment 1), the adult groups could not distinguish between lie-tellers and truth-tellers. However, participants were more accurate when the children had participated in moral reasoning tasks (Experiment 2) or promised to tell the truth (Experiment 3) before being interviewed. Additional exposure to the children did not affect accuracy (Experiment 4). Customs officers were more certain about their judgments than other groups, but no more accurate. Overall, adults have a limited ability to identify children’s deception, regardless of their experience with lie detection249.
Cette étude est compatible avec un autre examen mené par Bala et al.250 sur des étudiants
de l’université pour déterminer leur performance dans la détection des mensonges. D’après les résultats de leur analyse, la performance des étudiants pour détecter le mensonge des enfants était d’un niveau très bas. Les auteurs ont démontré que les professionnels judiciaires, les travailleurs sociaux ainsi que les adultes ont une faible aptitude à évaluer la véracité de la déclaration des enfants. Ainsi, les adultes en général et même les étudiants ont de la difficulté à détecter les tromperies et les mensonges des enfants.
Saykaly et al.251 ont également mené deux études sur la capacité des adultes à détecter le
mensonge des enfants ayant fourni des déclarations véridiques et fabriquées sur un événement stressant et non stressant. Dans l’ensemble, ces auteurs affirment que les adultes ont de la difficulté à faire la distinction entre les vraies et les fausses déclarations des enfants lorsqu’ils décrivent des événements stressants. Par ce fait, les enfants témoins racontant un événement tel qu’un abus, peuvent paraître moins crédibles aux yeux des