Description des trajectoires et parcours de soins

Seguindo a linha de reflexão proposta até aqui, de acordo com o modelo discursivo, a legitimidade do Direito é alcançada não quando se privilegia um dado princípio

178 ou conteúdo em detrimento de outro, mas quando todos os princípios podem concorrer, sendo igualmente levados a sério, no momento de aplicação do direito.

O procedimento democrático não se estabiliza em respostas de valor, mas no processo que abre possibilidade para o constante questionamento, de maneira a tratar com igual respeito e consideração todas as concepções de bem e todos os valores políticos. Os princípios não concorrem como valores que pretendem primazia absoluta, mas como argumentos. E os argumentos concorrentes na esfera pública só são tratados de forma democrática quando, respeitando-se a coexistência de todos, se decide qual deles é mais adequado a uma situação específica.

Como já exposto, Habermas propõe que os direitos devem ser interpretados como fluxos de comunicação, como trânsito de argumentos concorrentes na esfera pública, ou ainda relações sociais entre indivíduos. Desta forma, a aplicação do Direito requer um processo ininterrupto e dinâmico no qual nunca haverá síntese final, mas apenas decisões adequadas a cada caso. E, não havendo síntese final ou respostas definitivas, a legitimidade do processo só pode ser alcançada pela participação dos envolvidos.

A produção de um Direito legítimo, sob tal perspectiva, exige que os potenciais interessados na decisão tenham possibilidade de estarem presentes no debate público, trazendo seus argumentos e expondo-os à crítica. E, exigem ainda, que tais argumentos sejam levados em consideração na fundamentação da decisão.

O debate público não é uma solução mágica, que vai impedir usos estratégicos do Direito, ou que vai fazer todos os interlocutores deixem sua posição ou opinião inicial. Mas, a exposição pública é a única forma de o argumento ser contrariado, debatido e criticado. Quando uma pretensão é lançada na esfera pública, aquele que a defende é obrigado a sustentá-la com argumentos, a fundamentá-la em termos razoáveis que possam ser aceitos por qualquer ouvinte (HABERMAS, 2009).

Diante de cada pretensão jurídica lançada a público por um interlocutor, todos os demais interlocutores só estarão dispostos ao debate se for constatada a ocorrência de três premissas básicas: pretensão de verdade, pretensão de veracidade e pretensão de correção normativa. Em outras palavras, as partes só aceitarão legitimamente um argumento se simultaneamente forem capazes de entender a que ele se refere, acreditar que as intenções das partes são sinceras, e que efetivamente as partes pretendem reger-se pelas normas jurídicas que declaram (HABERMAS, 2009).

179 O Direito moderno é legitimado pela possibilidade de que os cidadãos deem seu consentimento às normas jurídicas. Mas, só é possível obter o assentimento de quem participa do debate. Assim, a condição mais elementar de um debate é a presença. O que leva a conclusão de que, a condição mais elementar para a produção de um Direito legítimo é que todas as partes envolvidas possam participar do debate e compreender as normas jurídicas. Só é legítimo um argumento se as demais partes interessados puderem contradizê-lo e, para isso, essas pessoas precisam estar presentes no debate.

Deste raciocínio conclui-se que a produção de Direito legítimo pressupõe, necessariamente, a inclusão das diferenças, de argumentos diferentes, que se contradizem e que podem concorrer igualmente no espaço público. Assim como constitucionalismo e democracia, diversidade e identidade são reciprocamente constitutivos. A universalidade não pode negar as diferenças, e as diferenças não podem impedir de ver a universalidade. E o constitucionalismo é que intermedia esta relação entre universal e singular.

Quando o paradigma do Estado Democrático de Direito afirma a possibilidade de ambos os princípios, liberal e social, existirem validamente no Direito, sem estabelecer a primazia de nenhum deles, abre a possibilidade de respeito a todas as opções de vida e identidades culturais, pois o procedimento democrático requer que todos os argumentos existentes na esfera pública sejam considerados.

No paradigma democrático a legitimidade do Direito depende da ampliação da participação e da ampliação de mecanismos de inclusão. O que vale dizer que, as políticas de inclusão são um requisito indispensável ao Estado Democrático de Direito.

A questão de se saber quais são as exigências do princípio da igualdade se torna, não um problema de se descobrir se a Constituição determina a igualdade formal ou material, mas sim de se definir qual dessas concepções da igualdade será a resposta mais justa ao caso concreto diante de uma discriminação específica.

A experiência histórica nos nega a possibilidade de desconsiderar as diferenças materiais e sua influência no exercício da liberdade. Assim, a sociedade deve decidir em que situações, e sob quais condições, a igualdade formal deverá ceder a políticas de equiparação material. Uma atitude reflexiva exige do interprete do Direito atenção para com as condições especiais do caso concreto, para decidir quando a igualdade formal é discriminatória e quando uma política de equiparação é abusiva.

180 A aplicação do princípio da igualdade sempre estará relacionada, desta maneira, à delimitação da autonomia pública e da autonomia privada, pois o resultado da aplicação definirá quando a liberdade individual pode ser restrita pela necessidade de proteger a liberdade de um outro discriminado.

O paradigma democrático não é um óbice a políticas de equiparação material. Pelo contrário, foi a própria experiência democrática que exigiu o surgimento de tais políticas. Não intervir também é uma decisão política, que tem implicações sobre a liberdade dos cidadãos, a ausência de intervenção também é uma política pública, porque opera em favor de uns e contra outros. A questão não é mais se é devido intervir, mas quando e como.

O que o procedimento democrático revela é a necessidade de atenção crítica, para que as políticas de equiparação funcionem como instituidoras de mecanismos e canais de participação, e não como abuso de direito. O abuso do direito pode ocorrer, mas o uso abusivo do direito não deslegitima sua constitucionalidade. Embora seja possível o uso abusivo de políticas de equiparação material, elas continuam válidas sob seu aspecto normativo, pois as desigualdades de fato afetam o uso da liberdade por parte de indivíduos discriminados.

O paradigma democrático admite a realização de políticas de equiparação. E, mais que isso, quando se trata da inclusão de grupos excluídos, essas políticas tornam-se condição de produção de um Direito legítimo, pois o Estado Democrático é sustentado na participação, na inclusão e na presença. Se, num contexto específico, se identificar uma situação, na qual indivíduos tenham sua liberdade de ação restringida em função de uma discriminação fundada em condições que fogem ao seu controle, uma política de equiparação material será não apenas constitucionalmente adequada, como constitucionalmente exigível.

Se negros, índios e pessoas do campo, ou qualquer outra minoria, estivessem ausentes das Universidades por uma opção de vida, por uma predileção cultural ou qualquer outra forma de uso da liberdade, políticas de inclusão seriam o avesso do direito. As ações afirmativas só são legítimas quando pensadas para gerar, através de inclusão, a condição essencial para a democracia, que é a possibilidade de participação àqueles que tem e que tiveram essa possibilidade sistematicamente negada.

O objetivo de inclusão de minorias não pode ser simplesmente fazer com que a composição de uma sala de aula, de um departamento administrativo ou do quadro de funcionários de uma empresa reflita a composição da população. Seu objetivo deve ser criar

181 canais de participação de minorias, visando a formação de um Direito legítimo, de modo a produzir um poder público legítimo.

Neste sentido, as ações afirmativas devem representar a luta contra um desprezo concreto, devem ser implementadas para que as minorias discriminadas sejam incluídas em espaços de formação de opinião pública e da vontade política.

3.5. A constitucionalidade do critério adotado para políticas de equiparação material