DÉROULEMENT DE LA RECHERCHE 1. Trois ans, trois phases

Estabelece o CPC, art. 305, a respeito das exceções: "Este direito pode ser exercido em qualquer tempo, ou grau de jurisdição, cabendo à parte oferecer exceção, no prazo de 15 (quinze) dias, contado do fato que ocasionou a incompetência, o impedimento ou a suspeição".

Apesar da clareza do mencionado dispositivo legal, contudo, que regula a matéria, não é a oportunidade para oposição da exceção de pré-executividade, ponto pacífico na doutrina.

A respeito de tal ponto, se manifesta Marcos Valls Feu Rosa54, afirmando que, no curso de seu já mencionado parecer, Pontes de Miranda afirma que ‘as

53

ANDRADE, José Batista de. Exceção de pré-executividade. Revista Síntese de Direito Civil e

Processual Civil, São Paulo, a.2, n.10, mar./abr. 2001, p.60-62.

54

ROSA, Marcos Valls Feu. Exceção de pré-executividade: matérias de ordem pública no processo de execução. 3.ed.atual. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 2000, p.51-52.

exceções, em geral, têm de ser opostas antes de expirar o prazo dos três dias, que são os três primeiros dias para a contestação (Código de Processo Civil, art. 182). Como, nas ações executivas, há o prazo do art. 299, o início da oportunidade é o momento da citação, perfazendo-se o prazo de cinco, em vez de três dias’.

Antes de mais nada cumpre esclarecer que estas afirmações foram feitas por Pontes de Miranda sob a égide do Código de Processo Civil de 1939.

Adaptando-se tal disposição à sistemática processual vigente, teríamos que a argüição da ausência dos requisitos da execução estaria condicionada ao curto espaço de vinte e quatro horas entre a citação e a nomeação de bens à penhora.

Nesse sentido, ou seja, no sentido de que a argüição da ausência dos requisitos da execução estaria condicionada ao curto espaço de vinte e quatro horas entre a citação e a nomeação de bens à penhora, é como Galeno de Lacerda55 interpreta este ponto do parecer de Pontes de Miranda. Mas o autor deixa bem claro, em seguida, que com tal limitação não concorda, pois, no seu entender, não existe preclusão, no curso do processo, para as respectivas alegações da parte sobre os pressupostos processuais e as condições da ação, que devem ser vigiados e decretados até de ofício pelo juiz.

Também Araken de Assis56, entende que "A exceção dispensa prévia penhora ou depósito, e, portanto, não se vincula ao prazo de vinte e quatro horas do artigo 652 do CPC". No mesmo sentido se manifesta Luiz Edmindo Appel Bojunga57, para quem, "A matéria não se subordina aos efeitos da preclusão, podendo a alegação

55

LACERDA, Galeno de. Execução de título extrajudicial e segurança do juízo. Revista da Ajuris, n.23, p.14.

56

ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. Porto Alegre: Letras Jurídicas, 1987, p.347, v.1

57

BOJUNGA, Luiz Edmundo Appel. A exceção de pré-executividade. Revista de Processo, v.55, jul./set. 1989.

através da exceção de pré-executividade ser oferecida desde o ajuizamento da ação executiva".

Verificamos, assim, que as matérias relativas aos requisitos da execução não estão sujeitas à preclusão, pelo que não há porque estabelecermos a oportunidade para a argüição da ausência dos mesmos, logo, nos termos do que dispõe o CPC, art.267, § 3º, a argüição da ausência dos requisitos da execução, pode ser feita em qualquer tempo e grau de jurisdição.

Para Marcos Feu Rosa58, se citado, o devedor não argüir a ausência dos requisitos da execução, imediatamente, antes mesmo da penhora, preferindo fazê -lo nos embargos, não poderá por tal comportamento, responder pelas custas de retardamento, pois a primeira oportunidade em que lhe cabe falar nos autos são, exatamente, os embargos. Inaplicável neste caso, por isto, a parte final do parágrafo terceiro do artigo 267 do Código de Processo Civil. A parte final do parágrafo terceiro do artigo 267 do Código de Processo Civil deverá ser aplicada, entretanto, ao devedor que não argüiu a ausência dos requisitos da execução nos embargos, que é a primeira oportunidade em que lhe cabe falar nos autos, deixando para fazê -lo posteriormente, após o julgamento dos embargos, na própria execução, a não ser que os requisitos digam respeito a matérias posteriores aos embargos.

Para que se defina que procedimento será adotado à argüição da ausência dos requisitos da execução, primeiro ter-se-á de definir se a comprovação do quanto argüido dependerá ou não da produção de provas.

Tal pensamento, contudo, gera conflito entre a doutrina, vez que, para alguns, não caberia a produção de provas quando da argüição da ausência dos requisitos da execução, enquanto, para outros deveria haver a produção probatória.

Para um terceiro grupo, seria admitida a produção probatória em tais casos, desde que se tratasse de prova pré constituída.

Para a primeira corrente, é inadmissível a produção de qualquer tipo de provas na execução, o que implicaria em inadmitir a argüição da ausência dos requisitos da execução, quando o exame da matéria depender de produção de provas, remetendo-se a discussão, em tais casos, para a via dos embargos.

Já o ente ndimento da segunda corrente, para a qual deveria ser permitida a produção de qualquer tipo de prova, ou mesmo a realização de audiência, levaria a uma total contradição processual, transformando o processo de execução em processo de conhecimento, o que vai frontalmente de encontro ao quanto disposto nos arts. 566 a 795 do Código de Processo Civil pátrio, artigos que regulamente o processo de execução.

A solução seria então aquela advogada pela terceira corrente, ou seja, aquela que entende que deva ser permitida a produção probatória, desde que pré- constituída, dede que, não houvesse dilação probatória.

Se assim, diante das provas pré-constituídas puder o juiz decidir o incidente, não haverá porque remeter a apreciação das questões argüidas para os embargos, mas, se contudo, diante das provas pré-constituídas não puder o magistrado apreciar o preenchimento dos requisitos da execução, deverá rejeitar a argüição, aguardando o oferecimento dos embargos.

Superada essa discussão, quanto à produção de provas, observa-se que duas são as possibilidades de procedimentos a serem adotadas pelo juiz, para decisão da questão.

58

ROSA, Marcos Valls Feu. Exceção de pré-executividade: matérias de ordem pública no processo de execução. 3.ed.atual. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 2000, p.52-53.

1ª) o juiz decide logo a questão, após o oferecimento da exceção de pré- executividade;

2ª) o juiz dá vista dos autos à parte contrária, para que a mesma se manifeste a respeito das alegações formuladas pela parte que argüiu a exceção, bem como sobre as provas pela mesma trazidas aos autos.

A primeira hipótese viola flagrantemente o princípio constitucional do contraditório, pelo que, se afigura como processualmente mais indicada a segunda hipótese, que preserva o referido princípio do contraditório, bem como o da ampla defesa, por todos os meios inerentes à mesma.

No que toca à forma, segundo manifestação do Superior Tribunal de Justiça (STJ)59, em entendimento abaixo reproduzido, a argüição de nulidade no processo de execução pode se dar por simples petição nos autos do processo: "A nulidade do título em que se embasa a execução pode ser argüida por simples petição, uma vez que suscetível de exame ex officio pelo juiz".

Para Humberto Theodoro Júnior60, a argüição de nulidade no processo de execução, independe de forma e procedimento específicos.

Para Marcos Feu Rosa61, a argüição poderá ser feita até extrajudicialmente, vez que, não importaria a forma pela qual a notícia da ausência dos requisitos da execução chegaria ao juiz.

Pode-se concluir assim, que a argüição da exceção de pré-executividade independe de forma específica, devendo, no entanto, ser documentada, quer seja por termo nos autos, quer seja por simples petição, para que haja garantia de sua apreciação pelo juiz.

59 _{SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, RT 671/187.} 60

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p.864, v.2.