CHAPITRE II : LE CONTRÔLE PRUDENTIEL ADAPTÉ AUX SERVICES FINANCIERS EN LIGNE
Paragraphe 1 Le contrôle de la solidité financière du site Internet d’un prestataire financier en amont de son ouverture
Critères de contrôle harmonisés. Grâce à la première directive de coordination bancaire du 12 décembre 1977232, les critères relatifs à l’accès à l’activité des établissements de crédit et son exercice et notamment les conditions d’octroi de l’agrément ont été harmonisés. L’agrément n’est plus accordé en fonction des besoins économiques du marché233. Le pouvoir discrétionnaire des autorités nationales a été atténué et le critère d’opportunité économique a été abandonné au profit de critères plus objectifs et neutres234: programme d’activités, moyens techniques et financiers mis en œuvre, qualité des apporteurs de
232 Première directive de coordination bancaire n°77/780/CEE du Conseil, du 12 décembre 1977, visant à la coordination des dispositions
législatives, réglementaires et administratives concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et son exercice, JO n° L 322, p 30 et s., codifiée par la Directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mars 2000 concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et son exercice, abrogée et remplacée par la directive 2006/48/CE. Cette dernière a été récemment modifiée par la Directive 2007/64/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 novembre 2007 concernant les services de paiement dans le marché intérieur.
233
Article 8 de la directive 2006/48/CE telle que modifiée.
234
Sur ce point, le Comité de Bâle a publié en septembre 1997 (révisé en 2006) un document intitulé « Principes fondamentaux pour un
contrôle bancaire efficace ». Le principe n°3 ‘’critères d’agrément’’ prévoit : « ….. La procédure d’agrément devrait consister, au minimum, en une évaluation de la structure de propriété et de la gouvernance de la banque et du groupe auquel elle appartient, de la compétence et de l’honorabilité des administrateurs et de la direction générale, de sa stratégie et de son plan d’exploitation, de ses contrôles internes et de sa gestion des risques, ainsi que de sa situation financière projetée, y compris de ses fonds propres. »
capitaux, montant des ressources, la solidité de l’actionnariat, l’honorabilité et l’expérience des dirigeants ainsi que sur les moyens techniques de leur organisation235.
Le contrôle de la solidité financière. Relevant de ‘’la compétence exclusive de l’Etat membre
d’origine’’236, le contrôle de la solidité financière constitue donc un des critères importants que les autorités de contrôles prudentielles européennes, vérifient avant d’accorder l’agrément. Le but étant de limiter l’accès au secteur financier aux seuls acteurs justifiant d’une solvabilité financière suffisante, et gérés par des personnes compétentes et honorables. C’est l’objectif du contrôle prudentiel : ‘’La supervision bancaire et le contrôle
prudentiel s’efforcent d’assurer la solidité et la stabilité financières’’237.
Eléments du contrôle. Le contrôle de la solidité financière se scinde en deux éléments : le contrôle des moyens financiers dont disposera l’établissement (A) ainsi que les moyens humains (B).
A. Le contrôle des moyens financiers
Eléments de la solidité financière. A l’étude des conditions de la loi de modernisation des activités financières, la Directive 2006/48/CE du 14 juin 2006 concernant l’accès à l’activité
des établissements de crédit et son exercice238, l’article 8 de la Directive 92/49/CEE239 (3ème Directive assurances non vie) ainsi que la Directive 2002/83/CE (assurance vie), le
contrôle de la solidité financière s’apprécie –entre autres- à travers les critères suivants :
235
Article 15 alinéa 2 de la loi bancaire du 24 janvier 1984 telle que modifiée.
236
Considérant 26 de la directive 92/49/CEE, et article 9 de la même directive qui a modifié l’article 13 de la directive 73/239/CEE ; Considérant 21 de la directive 2006/48/CE, (ancien Considérant 10 de la 2ème Directive de coordination bancaire); Considérant 7 de la
directive du 18 juin 1992 : ’’ Considérant qu'il incombe désormais aux autorités compétentes de l'État membre d'origine d'assurer la
surveillance de la solidité financière de l'entreprise d'assurance, notamment en ce qui concerne son état de solvabilité et la constitution de provisions techniques suffisantes ainsi que leur représentation par des actifs convenables’’.
237
Dominique LACOUE-LABARTHE : Bâle II et IAS 39 : les nouvelles exigences en fonds propres réglementaires des banques et l’évaluation en juste valeur des instruments financiers. Disponible sur : http://lare-efi.u-bordeaux4.fr/Homepage/dll/artpdf/bale2.pdf
238
Modifiée par la directive 2007/64/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 novembre 2007 concernant les services de paiement dans le marché intérieur.
239 Modifiée en dernier lieu par la directive n°2008/36/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mars 2008 modifiant la directive
n°92/49/CE du Conseil portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l’assurance directe autre que l’assurance sur la vie, en ce qui concerne les compétences d’exécution conférées à la Commission, JO L81, du 20.3.2008, p 69-70.
la présentation d’un programme d’activités détaillé (1) ainsi que par l’examen de la solvabilité financière (2).
1. La présentation d’un programme d’activités détaillé
Formalité obligatoire. La présentation d’un programme d’activité à l’ACP est une formalité classique qui accompagne la demande d’agrément240. Elle s’impose à tous les prestataires de services financiers : établissements de crédit241, entreprises d’investissement242, compagnies d’assurance243, établissements de paiement244 et établissements de monnaie électronique245. Parallèlement, et conformément à la loi de modernisation financière, l’ACP vérifie si le programme d’activité des établissements de crédit (prestataires de services d’investissement) ou des entreprises d’investissement qui veulent fournir certains services d’investissement246 a été préalablement approuvé par l’AMF247. Les établissements qui souhaitent fournir des services en ligne doivent présenter à l’ACP un programme détaillé de la nature des activités qu’ils souhaitent commercialiser. Ce rapport permet à l’ACP de statuer sur la base d’une information précise248 qui lui permet de vérifier la conformité de l’agrément sollicité avec la nature des activités envisagées.
240 Article 7 de la directive 2006/48/CE. 241
Article 7 de la directive 2006/48/CE.
242
Article 7.2 de la directive MIF.
243Article 8.1,c) de la directive 73/239/CEE tel que modifié par l’article6 de la directive 92/49. Le programme d’activité doit également être
présenté en cas d’extension d’agrément. (L’article 8.2 du même article).
244Article 5, a de la directive 2007/64/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 novembre 2007 concernant les services de paiement
dans le marché intérieur, modifiant les directives 97/7/CE, 2002/65/CE, 2005/60/CE ainsi que 2006/48/CE et abrogeant la directive 97/5/CE
245 Le Considérant 9 de la directive sur les établissements de monnaie électronique prévoit que les dispositions pertinentes relative à la
surveillance prudentielle telle que prévue par la directive 2007/64/CE du 13 novembre 2007 « devraient s’appliquer mutatis mutandis aux établissements de monnaie électronique ». par conséquent, l’article 5,a de la directive 2007/64 leur sont applicables.
246 Les services mentionnés aux alinéas 4 ou 5 de l’article 321-1 du CMF. Il s’agit en l’occurrence des services de gestion de portefeuille pour
le compte de tiers et le conseil en investissement.
247 Article 532-1 alinéa 2 du CMF alinéa 2 tel que modifié par l’Ordonnance n°2010-76 du 21 janvier 2010. 248 Considérant 7 de la directive 2006/48/CE.
2. L’examen de la solvabilité financière
Eléments de l’examen. Les autorités de contrôle vérifient si les moyens financiers dont dispose un établissement correspondent à la nature et au volume des activités qu’il entend exercer. Ils s’assurent que ‘’…les établissements disposent de moyens financiers adaptés à la
nature et au volume des activités envisagées …’’249.
B. Le contrôle des moyens humains
Plan. Les autorités de contrôle sont particulièrement attentives à vérifier l’identité, l’honorabilité et l’expérience des dirigeants de l’établissement requérant (1) ainsi que celles des apporteurs de capitaux de celui-ci (2).
1. Le contrôle des dirigeants
Conditions. Parmi les critères que L’ACP contrôle dans le cadre d’une demande d’agrément que ce soit pour les établissements de crédit, les entreprises d’investissement ou les compagnies d’assurance250, la vérification des personnes qui assureront la gestion et la direction effectives de l’activité. L’agrément n’est accordé que si deux personnes au moins vont assurer la détermination effective de l’orientation de l’activité251 qui doivent en outre remplir les conditions ‘’..d’honorabilité et de qualification ou d’expérience professionnelles’’252.
249
Livre blanc de la banque de France, opt.cit. p 92.
250
L’arrêté du 19 février 2007 (publié au JO le 28 février 2007) a introduit au Code des assurances de nouvelles dispositions relatives au contrôle de l’honorabilité et la compétence des personnes habilitées à assurer la gestion des compagnies d’assurance.
251
Article 11 de la directive 2006/48/CE.
252
2. Le contrôle des actionnaires ou associés
Etendue du contrôle. Vu la sensibilité de la prestation de ces services à distance, et afin de garantir une gestion saine et prudente253 des services financiers, les autorités d’agrément subordonnent la délivrance de l’agrément jusqu’à communication des informations relatives à la qualité254 des apporteurs de capitaux255, personnes physiques ou morales qui possèdent une participation qualifiée ainsi que le montant de cette participation256, leur situation économique, financière et sociale257, et le cas échéant, leur expérience dans le domaine financier. Cette exigence s’explique d’une part par la responsabilité qui leur incombe, du soutien financier qu’ils doivent apporter à l’établissement258, d’autre part pour garantir la stabilité du système financier.
Plan. Si à la lumière de tous ces contrôles, l’ACP constate que l’établissement requérant respecte toutes les conditions ci-dessus, elle délivre l’agrément. Toutefois, cette délivrance n’arrête pas le contrôle prudentiel qui se maintient durant toute la durée d’exercice de l’établissement, c’est le contrôle en aval de l’ouverture du site Internet.
Paragraphe 2 : Le contrôle prudentiel en aval de l’ouverture du site Internet