Application des critères classiques au site Internet

Critères généraux. Traditionnellement, le paragraphe 1 de l’article 5 de la Convention fiscale modèle de l’OCDE91 définit l’établissement stable comme étant toute « installation fixe

d’affaires par l’intermédiaire de laquelle une entreprise exerce tout ou partie de son activité qui comprend notamment : a) un siège de direction, b) une succursale, c) un bureau, d) une usine, e) un atelier, f) une mine, un puits de pétrole ou de gaz, une carrière ou tout autre lieu d’extraction de ressources naturelles»92. Bien qu’elle ait été rédigée au milieu du 20ème siècle, cette définition présente l’avantage d’être universelle. Elle repose sur des critères généraux qui sont à priori applicables au contexte électronique. En effet, en fondant sa définition sur le concept ‘’installation fixe d’affaires’’ (1), en ne limitant pas la liste des établissements qui peuvent être considérés comme tels (2), en n’obligeant pas une présence permanente sur place (3), et enfin en prévoyant que cette activité ne soit pas limitée à l’exercice d’opérations préparatoires ou auxiliaires (4), l’OCDE a, de ce fait, volontairement laissé une grande flexibilité permettant d’appréhender les nouvelles formes d’établissements, y compris le site Internet.

1. La portée générale du concept ‘’installation fixe d’affaires’’

L’installation fixe d’affaires est un critère objectif qui peut réunir sous son éventail une multitude de formes d’établissements. Ainsi, pour qu’il soit qualifié de stable, il faut que cet établissement soit fixe en un lieu géographique déterminé, avec une certaine permanence. La lecture de la liste des établissements de l’article 5 qui constituent à priori des établissements stables permet de dégager deux critères. Il y a d’une part le caractère matériel nettement marqué, autrement dit l’existence de locaux, d’installations et de machines nécessaires à l’exercice de l’activité en question. Sur ce point, l’OCDE considère qu’un établissement stable existe peu importe si l’entreprise en est propriétaire ou locataire,

91

La Convention fiscale modèle de l’OCDE de 1958.

ou qu’elle les ait simplement à sa disposition93. Plus étonnant encore, peu importe si elle a un droit juridique sur ce local ! Autrement dit, même si ‘’elle occupe illégalement un certain

emplacement à partir duquel elle exerce son activité’’94. Il y a d’autre part, l’exigence de fixité à un endroit géographique déterminé, avec un certain degré de permanence sur ce même territoire95. L’établissement ne doit pas être créé de façon temporaire dans le but de réaliser uniquement une opération ou une transaction. Le critère de la durée minimale de l’exercice de l’activité n’étant précisé par l’OCDE que dans certains cas, il convient de l’analyser selon l’activité de chaque entreprise.

2. La liste non limitative des établissements et le serveur

En rédigeant cet article lors des années cinquante, l’OCDE savait pertinemment que la liste énumérative des établissements qui peuvent être considérés comme des établissements stables n’allait pas rester figée, et qu’elle serait dépassée par l’évolution de la technologie. L’OCDE a ainsi volontairement établi une liste non limitative pour que d’autres formes d’établissements viennent s’ajouter même s’ils n’y sont pas mentionnés. Il faut une installation fixe qui réponde aux exigences des paragraphes 1 et 4 de l’article 5, la forme, quant à elle, change avec le temps, et c’est le cas notamment du site Internet. Toutefois, une précision s’impose. Il est certes admis que ces critères classiques s’appliquent au contexte électronique, mais pas au site Internet lui-même. Celui-ci ne peut être qualifié d’établissement stable. Cette exclusion se justifie du fait que le site n’est qu’une combinaison de logiciels et de données électroniques, et de ce fait, n’est pas en soi un bien corporel96, il n’est donc pas fixe à un endroit déterminé, car ‘’il n’existe pas une installation

telle que des locaux, ou dans certains cas, des machines ou de l’outillage’’97.

93 _{Commentaire n°4 de l’article 5 de la Convention Fiscale modèle de l’OCDE, version abrégée de juillet 2008.} 94

Commentaire n°4.1 de l’article 5 de la Convention Fiscale modèle de l’OCDE, version abrégée de juillet 2008.

95

Commentaire n°6 de la Convention fiscale modèle de l’OCDE qui prévoit notamment que le caractère temporel ne fait pas l’unanimité entre les pays. Sauf lorsque cela a été expressément stipulé comme c’est le cas des chantiers de construction ou de montage pour qui le paragraphe 3 de l’article 5 de la convention modèle a prévu une durée supérieure à 12 mois pour être qualifiés d’établissements stables. Dans la pratique, il a été admis qu’un établissement stable n’a lieu que si l’activité exercée via cet établissement était supérieure à six mois.

96 _{‘’Clarification pour l’application de la définition de l’établissement stable dans le cadre du commerce électronique : modifications sur les}

commentaires de l’article 5’’. Comité des affaires fiscales de l’OCDE du 22 décembre 2000. opt.cit.

C’est plutôt son support, ‘’le serveur’’, qui peut l’être: ‘’le serveur sur lequel le site web est

hébergé et par l’intermédiaire duquel il est accessible est un élément d’équipement ayant une localisation physique et cette localisation peut donc constituer « une installation fixe d’affaires » de l’entreprise qui exploite ce serveur’’98.

3. La non exigence d’une présence humaine sur place

Dans toute activité, il y a certes une intervention humaine, mais pas forcément dans tous les lieux d’exercice de l’activité. L’industrialisation puis l’automatisation du monde des affaires ont réduit son intervention, qui est limitée parfois à une manipulation ou à un contrôle à distance. La définition générale parle de l’exercice total ou partiel de l’activité et n’exige nullement la présence humaine sur place. De ce fait, la présence humaine est simplement supposée lors de l’exercice partiel ou total de l’activité. Ainsi, en n’obligeant pas solennellement la présence humaine sur ce lieu, L’OCDE a sciemment refusé de limiter l’existence de l’établissement stable aux seuls endroits où il y a du personnel. C’est cette souplesse de la définition générale qui a permis à l’OCDE de considérer que le serveur du site Internet peut être considéré comme un établissement stable même si aucun personnel n’y est affecté.

4. L’exercice de l’activité principale

En excluant l’exercice d’activités auxiliaires ou préparatoires99 du champ de la définition de l’établissement stable, le paragraphe 4 du même article a limité la portée de la définition

98

’Clarification pour l’application de la définition de l’établissement stable dans le cadre du commerce électronique : modifications sur les

commentaires de l’article 5’’. Comité des affaires fiscales de l’OCDE du 22 décembre 2000. opt.cit.

99 _{‘’Nonobstant des dispositions précédentes du présent article, on considère qu’il n’y a ‘’établissement stable’’ si :}

a) Il est fait usage d’installations aux seules fins de stockage, d’exposition ou de livraison de marchandises appartenant à l’entreprise ; b) Des marchandises appartenant à l’entreprise sont entreposées aux seules fins de stockage, d’exposition ou de livraison ;

c) Des marchandises appartenant à l’entreprise sont entreposées aux seules fins de transformation par une autre entreprise ;

d) Une installation fixe d’affaires est utilisée aux seules fins d’acheter des marchandises ou de réunir des informations, pour l’entreprise ; e) Une installation fixe d’affaires est utilisée aux seules fins d’exercer, pour l’entreprise, toute autre activité de caractère préparatoire ou

générale. En effet, pour qu’un établissement soit qualifié de stable, il faut qu’il exerce l’activité principale de l’entreprise. Une exigence qui peut très bien être respectée lors de la prestation de services en ligne.