CHAPITRE II : LA NAISSANCE DU FORMALISME PROBATOIRE ÉLECTRONIQUE ET LA PREUVE DES
SOUS SECTION 1 : L’ÉCRIT ÉLECTRONIQUE
A. La conclusion en ligne de contrats bancaires et financiers
Adaptation du droit. L’avalanche de la dématérialisation n’a pas épargné les contrats financiers. Ces derniers sont de plus en plus conclus, exécutés, payés et archivés en ligne. Toutefois, la conclusion d’un grand nombre de contrats bancaires et financiers n’a été rendue possible qu’avec l’admission ad validitatem aussi bien de l’écrit électronique que du formalisme inhérent à cette conclusion (1), l’adaptation des textes généraux de droit financier au contexte électronique (2) et enfin, par l’adoption de textes régissant les règles de bonne conduite spécifiques à la commercialisation de certains services financiers en ligne (3).
1. L’admission ad validitatem de l’écrit et du formalisme électroniques en droit français
Portée de l’article 1108-1 du code civil. L’article 25-I de la LCEN a introduit dans le code civil un nouvel article 1108-1 qui consacre l’équivalence de la forme électronique et papier de l’écrit. En effet, l’alinéa 1 prévoit que « Lorsqu’un écrit est exigé pour la validité d’un acte
juridique, il peut être établi et conservé sous forme électronique dans les conditions prévues aux articles 1316-1 et 1316-4 (….) ». Après cette modification substantielle, la forme du
contrat traditionnellement conçue sous format papier, peut aujourd’hui être juridiquement satisfaite par la voie électronique. Force est de déduire qu’un nouveau formalisme, de nature électronique a vu le jour, assurant une équivalence fonctionnelle entre l’écrit établi sur support papier et l’écrit électronique. Consacré ainsi légalement, l’écrit électronique est admis à titre de validité et peut être accepté en tant que support de toute transaction (contrats sous seing privés ou dressés sous la forme authentique662), sans que quiconque ne puisse arguer la nullité d’un contrat pour sa seule forme électronique.
Situation de dénégation de l’écrit électronique. En cas de dénégation de l’écrit électronique, il appartient à la personne mettant en cause sa validité, de désavouer formellement cet écrit électronique, conformément à l’article 1323 du code civil. Ce qui entraîne une vérification en justice dudit acte663, suivant la procédure prévue par les articles 287 et suivants du code de procédure civile en matière de vérification d’écriture (modifiés par le décret du 3 décembre 2002)664.
662 L’article 1317 alinéa 2 du code civil français prévoit dans ce sens que l’acte authentique peut être dressé par voie électronique. Les
conditions d’établissement et de conservation ont été précisées par le Décret n° 2005-972 du 10 août 2005 précisant les conditions d'établissement, de conservation et de copie des actes authentiques sur support électronique pour les huissiers de justice.
663
Dans un cas d’espèce, la Cour de cassation a refusé de retenir la qualification d’écrit électronique à un e-mail, et partant de là, lui accorder une force probante conformément aux alinéas 1 et 4 de l’article 1316 du code civil dès lors qu’il a été nié par celui auquel on l’impute (Cass, 1ère civ., 30 sept. 2010, n° 09-68.555). Elle a respecté la procédure telle que prévue par l’article 1324 du code civil et a
procédé à la vérification dudit écrit pour savoir si les conditions imposées en matière de fiabilité ont bien été respectées. Le rôle du juge s’est trouvé renforcé en matière électronique. Sur ce point, voir: AYEWOUADAN A., Contrôle de la validité de l’écrit électronique : l’office du juge, RLDI 2011/69, n°2259, pp 14-16 ; GRYNBAUM L., Le droit de l’écrit électronique : un frein au commerce en ligne (un e- mail n’est pas un écrit électronique au sens du code civil, selon la Cour de cassation), RLDI, 2011/67, n°2200, pp 33-36.
664
Décret n°2002-1436 du 3 décembre 2002 modifiant le code de l'organisation judiciaire, le code de procédure civile, le code de procédure civile et le décret n° 96-1080 du 12 décembre 1996 portant tarif des huissiers de justice en matière civile et commerciale.
2. L’adaptation du droit financier au contexte électronique
Impact de l’adaptation du droit sur la pratique financière. La réforme du droit de la preuve a favorisé la dématérialisation des transactions bancaires et financières, et a encouragé les différents acteurs de la scène financière à adopter la voie électronique comme support de leurs transactions. Sachant qu’en cas de conflit, le support électronique sera parfaitement admissible sur le terrain de la preuve au même titre que l’écrit établi sur support papier. Divers contrats financiers peuvent aujourd’hui être conclus électroniquement grâce à l’évolution des textes spécifiques qui les régissent.
La convention du compte de dépôt. Les dispositions relatives à l’ouverture et au fonctionnement de la convention du compte de dépôt665 ont été récemment modifiées666. En effet, l’article L. 312-1-1, I du CMF a fait preuve de souplesse en laissant une grande marge à la liberté contractuelle, en prévoyant qu’à la demande du client, la convention de dépôt peut être conclue par « un moyen de communication à distance » (alinéa 6), et qu’« à
tout moment de la relation contractuelle », la convention du compte de dépôt peut lui être
adressée soit sur support papier ou « sur un autre support durable »667. Le même raisonnement vaut pour tout changement qui affecterait ladite convention, puisque, précise le même article que le projet de modification est communiqué soit sur support papier ou « sur un autre support durable »668.
Le contrat d’assurance. Les développements précédents concernant l’admission ad
validitatem du contrat électronique s’appliquent également au contrat d’assurance. Ainsi,
grâce à la transposition de la DSF en droit français par l’Ordonnance du 6 juin 2005 qui a introduit l’article L. 112-2-1 dans le code des assurances, le contrat d’assurance peut valablement être contracté à distance669. L’exigence de la rédaction par écrit670 et en
665 Le fonctionnement de la convention du compte de dépôt est régi par l’arrêté du 29 juillet 2009 relatif aux relations entre les prestataires
de services de paiement et leurs clients en matière d'obligations d'information des utilisateurs de services de paiement et précisant les principales stipulations devant figurer dans les conventions de compte de dépôt et les contrats-cadres de services de paiement.
666 En effet, l’article L. 312-1-1 a été respectivement modifié par les lois n°2010-737 du 1er juillet 2010 portant réforme du crédit à la
consommation (article 37) et par la loi n°2010-1249 du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière (article 17).
667
Article 312-1-1-IV du CMF.
668 Article 312-1-1-II du CMF.
669 Ledit article précise que le contrat d’assurance est cumulativement régi par les dispositions spécifiques du code des assurances que par
le code de la consommation En particulier, par les dispositions des sous sections 2 et 3 de la section 2 du chapitre premier du titre II du livre 1er, à l’exception des articles L.121-20-10, L. 121-20-12 et L. 121-20-17.
caractères apparents du contrat d’assurance telle que stipulée par l’article L. 112-3 du code des assurances 671 ne signifie pas que ce dernier soit fourni exclusivement sous format papier672, elle peut être régulièrement satisfaite par la voie électronique. En effet, ni les évolutions législatives ne s’y opposent (au contraire, elles sont favorables au recours dématérialisé des contrats), ni la récente jurisprudence en la matière673.
Les services boursiers. Il n’est pas nécessaire que la convention de compte titres soit écrite pour que celle-ci soit valable. C’est la position qu’a adoptée la Cour de cassation à l’occasion d’un litige qui a opposé un particulier à une société d’investissement. Elle a, à ce propos, décidé que « si la convention de compte titres doit faire l’objet d’un écrit, cette exigence ne
constitue pas une condition de validité du contrat, mais une simple règle de preuve 674».
Comme dans ce cas d’espèce, un client peut valablement ouvrir un compte titres en ligne, de passer des ordres sur un marché de règlement au moyen d’un code d’accès sans forcément avoir conclu une convention écrite.
Le crédit à la consommation. Suite à la réforme du crédit à la consommation par la loi n° 2010-737 du 1er juillet 2010, qui a modifié les articles L. 311-1 et suivants du code de la consommation, aussi bien le contrat de crédit675, que la fiche d’information676, en passant par l’offre677, les informations précontractuelles678 et la publicité679, peuvent désormais être établis soit par écrit soit « sur un autre support durable680 ».
670
L’obligation de la rédaction par écrit d’un contrat d’assurance a été approuvée par la Cour de cassation (cass. civ. 1ère, 14 nov. 1995 pourvoi n° 93-14546), Bull 1995, I, n°402, p 280 ; cass.civ. 1ère, 10 juil.2002, n°99-15430, Bull 2002, I, n° 191, p 147.
671
Modifié par l’article 6-XXXI de l’Ordonnance n°2001-350 du 19 avril 2001 relative au code de la mutualité et transposant les directives 92/49/CEE et 92/96/CEE du Conseil des 18 juin et 10 novembre 1992. L’obligation de la rédaction par écrit d’un contrat d’assurance a été approuvée par la Cour de cassation cass. civ. 1ère, 14 nov. 1995 pourvoi n° 93-14546, Bull 1995, I, n°402, p 280 ; cass.civ. 1ère 672
Lamy Assurances 2010, p 2195, n°4684.
673
Arrêt de la Cass, crim, 27 mai 2008 précité.
674 Cass. com. 18 mai 2010, n°09-13913, F-D, RLDI 2010/61 n°2021, pp 53-54.
675 « Le contrat de crédit est établi par écrit ou sur un autre support durable » Article 311-18 du code de la consommation tel que modifié
par l’article 10 de la loi du 1er juillet 2010.
676
L’article L. 311-10 modifié par l’article 6 de la loi du 1er juillet 2010 prévoit « Lorsque les opérations de crédit sont conclues sur le lieu de
vente ou au moyen d'une technique de communication à distance, une fiche d'informations distincte de la fiche mentionnée à l'article L. 311-6 est remise par le prêteur ou par l'intermédiaire de crédit à l'emprunteur. Cette fiche, établie par écrit ou sur un autre support durable, comporte notamment les éléments relatifs aux ressources et charges de l'emprunteur ainsi que, le cas échéant, aux prêts en cours contractés par ce dernier. Ladite fiche est signée ou son contenu confirmé par voie électronique par l'emprunteur et contribue à l'évaluation de sa solvabilité par le prêteur. Les informations figurant dans la fiche doivent faire l'objet d'une déclaration certifiant sur l'honneur leur exactitude».
677
Article L. 311-11 du C. consom. modifié par l’article 7 de la loi n°2010-737 du 1er juillet 2010 portant réforme du crédit à la consommation, JO n° 151 du 2 juillet 2010.
678 Article L. 311-6 du C. consom. tel que modifié par l’article 5 de la loi du 1er juillet 2010.
679 Article L. 311-4 et article L 311-5 du code de la consommation, tous deux modifiés par l’article 4 de la loi du 1er juillet 2010 précitée. 680
L’alinéa 12 de l’article L. 311-1 du code de consommation définit le support durable comme étant « tout instrument permettant à
Le crédit immobilier. L’article L. 312-15 du code de la consommation tel que modifié par la loi du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit681, prévoit que le contrat de crédit doit être rédigé par écrit sans imposer une exigence de forme. Si la publicité682 relative au crédit immobilier peut être faite sur tous supports, l’offre du contrat de crédit par contre doit toujours être écrite et envoyée par voie postale683. Son acceptation doit également être donnée par lettre, le cachet de la poste fait foi684. Ces exigences et les formalités qui empêchaient jadis la dématérialisation du crédit immobilier ne le sont plus depuis les récentes évolutions législatives. En effet, depuis la consécration juridique de la lettre électronique simple et recommandée, toutes ces formalités peuvent désormais être accomplies par la voie électronique.
3. L’adoption de textes spécifiques régissant les règles de bonne conduite d’opérations financières commercialisées en ligne
Décision n°99-07 du Conseil des marchés financiers685. Le CMF a rendu une décision à l’égard des prestataires habilités à fournir les services de réception, de transmission ou d’exécution d’ordres de bourse pour le compte de tiers via Internet. Cette décision a eu pour objectif de préciser les conditions de d’application des règles de bonne conduite requises pour la réception d’ordres de bourse en ligne. En résumé, toutes les informations- ou presque- transitent en ligne : des informations relatives à l’identification du prestataire financier ou de son mandataire (article 2) ; de la consultation par le client d’informations « à
l’écran ou par téléchargement » (article 7.1) ; la fixation de la date de la consultation de
l’écran ou de téléchargement de notices comme point de départ du délai de sept jours qui sépare la remise de la documentation au client et sa passation du premier ordre en ligne (article 7.3); le choix accordé au client d’opter pour la voie électronique afin de recevoir les
l'avenir pendant un laps de temps adapté aux fins auxquelles les informations sont destinées et qui permet la reproduction identique desdites informations ».
681 Loi n°2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit, JO n°0115 du 18 mai 2011 p 8537. 682
Article L. 312-4 du C. consom.
683
Article .L. 312-7 du C. consom.
684 Article L. 312-10 du C. consom.
685 Décision du CMF n° 99-07 du 15 septembre 1999 relative aux prescriptions et recommandations pour les prestataires de services
d'investissement offrant un service de réception-transmission ou d'exécution d'ordres de bourse comportant une réception des ordres via Internet
avis d’opéré ou les relevés de portefeuille (article 8) et enfin l’obligation de la tenue d’un système automatisé de vérification de compte par le prestataire financier (article 10).
Recommandation n° 99-02 de la COB. Veillant à la protection de l’épargne et à la qualité de l’information fournie aux investisseurs, la COB a adopté la recommandation n°99-02 relative à la promotion ou la vente de produits de placement collectif ou de services de gestion sous mandat via Internet686. Elle a commencé par rappeler que les règles classiques en cas de commercialisation de ces services s’appliquent également sur Internet, avant de prévoir quelques règles spécifiques au contexte dématérialisé qu’impose Internet relatives notamment au public visé ainsi qu’au contenu des informations qui doivent être fournies en ligne.
B. Le maintien de certaines formalités empêchant une totale