du CMF), aujourd’hui, et avec le développement des nouvelles technologies, le démarchage peut se faire par ‘‘ quelque

tenter de la fidéliser par la suite. Par ailleurs, avec le développement de la technologie et des moyens de communication électroniques, on constate qu’il y a une montée en puissance du volume des courriers et notamment des e-mails (spams182) comportant des offres non sollicitées par les consommateurs183. On craint que dans cet univers virtuel, ce genre de pratiques prohibées ne trouve un terrain de prédilection du fait de la distance et de la virtualité des transactions.

Limite. Il ne faut pas que ces offres contiennent un harcèlement, une obligation ou une contrainte quelconque pour le consommateur sollicité auquel cas elle sera qualifiée de ’’ pratique commerciale agressive’’ au sens de l’article 8 de la directive du 11 mai 2005 sur les pratiques commerciales déloyales184. Dans le même ordre d’idées, dans le cas où l’offre comporte une obligation de paiement à la charge du consommateur, elle sera qualifiée de ‘’vente forcée’’185 et tombe sous le coup de l’article L. 122-3 du Code de la consommation qui stipule que ‘’la fourniture de biens ou de services sans commande préalable du

consommateur est interdite lorsqu’elle fait l’objet d’une demande de paiement’’. Si malgré

cette interdiction légale, le prestataire exécute une opération qui n’a été ni sollicitée ni acceptée par le consommateur, dans ce cas ‘’aucune obligation ne peut être mise à la charge

du consommateur qui reçoit un bien ou une prestation de service en violation de cette interdiction186’’.

(article L.341-1 alinéa 1 du CMF). L’approche traditionnelle du démarchage fondée sur le déplacement physique du démarcheur est ainsi dépassée par le fait de l’évolution des moyens de communication virtuels. La nouvelle rédaction de l’article issue de la loi sur la sécurité financière tend vers un élargissement du champ d’application du démarchage laissant volontairement glisser le démarchage effectué par la voie électronique.

182

Le spam ou le spamming consiste à adresser des messages publicitaires ou non à des consommateurs par l'intermédiaire de leur boîte aux lettres électroniques, de télécopieurs, de boîtes vocales et des téléphones mobiles.

183

Sur ce point, la Direction Générale de concurrence, de consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) a constaté que les plaintes des consommateurs ont augmenté suite à la réception massive des courriers indésirables dans le secteur des communications électroniques.

184

Directive n°2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur et modifiant la directive 84/450/CEE du Conseil et les directives 97/7/CE, 98/27/CE et 2002/65/CE du Parlement européen et du Conseil et le règlement (CE) n°2006/2004 du Parlement européen et du Conseil, JOUE du 11 juin 2005 n° L 149/22.

185 _{Dans le cadre de la lutte contre les offres non sollicitées par les consommateurs, une question (n°0803S) a été posée au Sénat au}

Ministre de l’économie, des finances et de l’industrie Monsieur A. ROUVIÈRE, à laquelle a répondu Monsieur le Ministre délégué Monsieur F. Loos. Il a été insisté sur le caractère interdit de ce genre de pratiques. JO Sénat, 04/08/2005, p 2059.

B. L’obligation d’agrément et de notification

Réglementation. Si un prestataire étranger cible une clientèle européenne, il doit en pareille situation solliciter l’agrément dans chacun des pays de l’Union européenne dans lequel il souhaite prester ses services. La situation est totalement différente pour le prestataire d’un pays de l’Union européenne qui cible une clientèle établie au sein de l’espace européen, qui bénéficie des prérogatives de l’agrément unique, et se trouve dans ce cas dispensé de solliciter un agrément aux autorités de contrôle des pays d’accueil. Par ailleurs, ce dernier doit observer une formalité en cas de libre prestation de services sur le territoire d’un autre Etat membre pour la première fois: la notification à l’autorité de l’Etat membre d’origine187. Cette formalité s’inscrit dans le cadre d’une bonne information préalable des autorités des Etats membres sur les territoires desquels ces services seront prestés: ‘’La procédure de notification d'ouverture d'une succursale ou de l'intention d'exercer des activités en libre prestation de services, a pour objectif l'information mutuelle des autorités de contrôle’’188.

L’obligation de notification concerne tous les établissements de crédit, les établissements financiers, de services d’investissement et enfin les compagnies d’assurance qui souhaitent prester pour la première fois leurs services sur le territoire d’un autre Etat membre189.

Communication de la Commission européenne. Dans la communication interprétative relative à la libre prestation de services et à l’intérêt général dans la deuxième directive de coordination bancaire du 1O juillet 1997 précitée190, la Commission européenne191 a pris une

187_{« 1.Tout établissement de crédit qui désire exercer pour la première fois ses activités sur le territoire d'un autre État membre dans le}

cadre de la libre prestation des services notifie à l'autorité compétente de l'État membre d'origine celles des activités comprises dans la liste figurant à l'annexe qu'il envisage d'exercer 2. L'autorité compétente de l'État membre d'origine communique à l'autorité compétente de l'État membre d'accueil la notification visée au paragraphe 1, dans un délai d'un mois à compter de la réception de celle- ci’’. Article 71-2 de la loi bancaire du 24 juin 1984 modifiée ; article 75, I, 2° de la loi MAF du 2 juillet 1996 modifiée ; article 20. §1et 2

de la 2ème directive de coordination bancaire du 15 décembre 1989 (transposée en droit français par la loi n° 92-665 du 16/07/1992) ; article 35 de la directive du 18 juin 1992 modifiant l’article 16 de la directive 88/357/CEE du Conseil du 22 juin 1988 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l'assurance directe autre que l'assurance sur la vie, fixant les dispositions destinées à faciliter l'exercice effectif de la libre prestation de services et modifiant la directive 73/239/CEE ; article 31.2 de la directive MIF du 21 avril 2004.

188

Communication interprétative de la Commission concernant la liberté de prestation de services et intérêt général dans le secteur des assurances, 16.02.2000 précitée.

189

Sont toutefois exemptés de cette obligation de notification, les établissements de crédit qui ont déjà opéré par voie de libre prestation de services avant l’entrée en vigueur de la 2ème directive de coordination bancaire. (article 23 §2 de la 2ème Directive de coordination bancaire).

190 _{En date du 10 juillet 1997, consultable sur : http://observatoire.codeplafi.lu/pdf/sou/comm%20inter%202e%20dir%20bc.pdf} 191

Communication interprétative relative à la libre prestation de services et à l’intérêt général dans la deuxième directive de coordination bancaire, http://www.europe.eu.int

position pour le moins étonnante. Elle a considéré que la prestation reste localisée sur les ordinateurs du prestataire, et n’intervient donc pas sur le territoire du client, et se trouve de ce fait dispensée de l’obligation de notification car ce n’est pas une succursale: « la

fourniture de services bancaires à distance, par exemple par Internet, ne devait pas nécessiter de notification préalable dans la mesure où le prestataire ne peut être considéré comme exerçant ses activités sur le territoire du client »192. Sachant que cette réflexion ne

ferait pas l’unanimité, et poserait des interrogations, elle a aussitôt ajouté qu’elle est

’’consciente du fait que cette solution nécessitera une analyse au cas par cas, qui peut s’avérer difficile’’.