La constance des problèmes liés à l’obtention du certificat de propriété foncière286

283. En dépit des différentes réformes foncières initiées à travers les pays membres de l‟OHADA, la constance est à l‟insécurité foncière qui constitue « une menace pour la paix

sociale et un frein à l‟accroissement de la productivité […] »287.

284. S‟il est indéniable qu‟elle occupe une place prépondérante dans l‟octroi du crédit bancaire, l‟hypothèque demeure une garantie relativement inadaptée au contexte de la plupart des États membres de l‟OHADA du fait généralement des difficultés suscitées par la législation foncière pour l‟obtention du titre foncier ou certificat foncier permettant l‟immatriculation288 et l‟inscription de l‟hypothèque au livre foncier. L‟immatriculation d‟une

286

Il est aussi nommé titre de propriété dans certains pays dont la Cote d‟ivoire et le Sénégal suivant les dispositions de la Loi n° 2011-07 du 30 mars 2011 portant régime de la Propriété foncière . Au Benin, il porte le nom de certificat de propriété foncière en vertu de la Loi n° 2013-01 du 14 janvier 2013 portant code foncier et domanial en République du Bénin.

287

V. I. ZERBO, « La réforme foncière au Burkina », in R. J. P., n° 3, juill-sept. 2014, p.393, qui s‟interroge sur l‟insécurité foncière persistante au Burkina-Faso malgré l‟adoption d‟une nouvelle loi foncière générale le 4 octobre 2012 portant réorganisation agraire et foncière.

288

C. GARRIER, Côte d‟ivoire et zone OHADA : gestion immobilière et droit foncier urbain, L‟harmattan, 2007, p. 39 ; Depuis plus d‟un demi siècle, la loi sénégalaise n° 64-46 du 17 juin 1964, relative au domaine national, modifiée par la loi n° 2011-07 du 30 mars 2011 portant régime de la Propriété foncière, pose un principe intangible : toutes les terres non immatriculées ou dont la propriété n‟avait pas été transcrite à la conservation des hypothèques au terme du délai fixé par le législateur, sont considérées d‟office comme faisant partie du patrimoine public. Ce sont des biens incessibles et inappropriables, sauf lorsqu‟ils font l‟objet d‟une déclassification selon la procédure prévue par la loi. Cette loi s‟inspire en réalité du socialisme africain, une sorte communautarisme rurale développé par Senghor, premier président du Sénégal. Elle cherche à soustraire la terre d‟une propriété coutumière qui fait la part belle à certaines grandes familles et à la socialiser. V. art 75 de l‟ordonnance n°00-027/p-rm du 22 mars 2000 portant code domanial et foncier de la république du Mali modifiée par la loi n° 02-008 du 12 février 2002 dispose que : « L‟immatriculation est obligatoire avant toute attribution de terres par l‟État. Toutefois les terrains ruraux peuvent être attribués sous forme de concession rurale sans immatriculation préalable. Celle-ci interviendra obligatoirement lors de la transformation de la concession rurale en titre foncier ».

109 parcelle est « l‟acte administratif qui la personnalise et attribue à une personne autre que

l‟État le droit de propriété ou un bail emphytéotique »289. En droit ivoirien, les règles d‟immatriculation sont appelées « régime foncier »290. Leur application fait intervenir simultanément des administrations de deux ordres et un magistrat.

S‟agissant d‟un terrain du domaine urbain, les administrations sont le ministère technique dont relèvent la Construction et l‟Urbanisme, le ministère des Finances représenté par le service du cadastre et de la conservation foncière. En effet, selon la législation foncière antérieure dans ces États parties291, reprise par l‟Acte Uniforme OHADA sur les sûretés292seules les terres immatriculées peuvent faire l‟objet d‟hypothèque.

285. Quand on sait que la plupart des sols ressortissent de la domanialité publique293, on se rend compte que seule une poignée de particuliers privilégiés est capable de répondre à l‟attente des banquiers. En effet, en 1964, la création d‟un domaine national par la loi294 au Sénégal, a eu pour fonction de purger le sol de droits coutumiers et à « senegaliser »295 le décret du 26 juillet 1932 portant réorganisation du régime de la propriété foncière en Afrique Occidentale.

286. En principe, depuis la fin de la période transitoire296, avec le gel de la diffusion de la propriété, seul l‟État peut procéder à l‟immatriculation des terres en son nom. C‟est là une conséquence grave pour les particuliers. Ainsi, l‟impossibilité d‟obtenir de nouveaux

289 V. C. GARRIER, op. cit., p. 36.

290 Idem.

291

V. par exemple art. 906 du C.O.C.C Sénégalais qui dispose que : « Seuls les immeubles immatriculés peuvent

faire l‟objet d‟hypothèque ».

292 V. art. 192 alinéa 1^er AUS : « sauf dispositions contraires, seuls les immeubles présents et immatriculés peuvent faire l‟objet d‟une hypothèque ».

293

V. J.-M. BRETON, « Le domaine d‟État », in Encyclopédie juridique de l‟Afrique, T. 5, NEA, 1982, p. 201-240. ; V. art 1^er de l‟ordonnance n°00-027/p-rm du 22 mars 2000 portant code domanial et foncier de la république du Mali modifiée par la loi n° 02-008 du 12 février 2002 qui dispose que : Le domaine national du Mali, qui englobe l'espace aérien, le sol et le sous-sol du territoire national, comprend :

a) les domaines public et privé de l'État du Mali ;

b) les domaines public et privé des collectivités territoriales ; c) le patrimoine foncier des autres personnes, physiques ou morales.

294

Au Sénégal loi n° 64-46 du 17 juin 1964 relative au domaine national, modifiée par la loi n° 2011-07 du 30 mars 2011 portant régime de la Propriété foncière.

295 L. BADJI, « La réforme du droit foncier Sénégalais », consulté le 27 janvier 2015 sur : http://www.rewmi.com.

296 L‟État Sénégalais, peut être pour éviter les réactions hostiles des populations à l‟époque et les conséquences désastreuses de l‟application brutale de la loi sur le domaine national, avait imparti aux particuliers de procéder à l‟immatriculation des terres qu‟ils occupent ou ils sont propriétaires. Pour les occupants, il fallait satisfaire à une condition de mise ne valeur, constatée par l‟administration, et introduire la demande d‟immatriculation dans un délai de six mois suivant la date de publication du décret du 30 juillet 1964 portant application de la loi de juin 1964 sur le domaine national, sus citée.

110 titres fonciers réduit considérablement leur potentiel de crédit297. Or c‟est état de fait qui a suscité l‟adoption de certaines lois comme celle portant sur le domaine national au Sénégal298 ou en Côte d‟Ivoire. En effet, l‟original du titre foncier est systématiquement demandé par les banques au moment de la constitution de l‟hypothèque. Il faut rappeler que le titre foncier constitue, le seul moyen de preuve du droit de propriété dans la majorité des États membres de l‟OHADA299. L‟usucapion étant totalement exclue, la possession immobilière ne peut en aucun cas servir de preuve ; de même, elle ne saurait jouer un rôle acquisitif, quelle que soit la durée.

287. On devrait peut-être se féliciter de cette solution en ce sens qu‟elle permet aux particuliers de bénéficier d‟une situation juridique stable : l‟inscription du nom du propriétaire au livre foncier lui confère un droit définitif et inattaquable dont l‟étendue est déterminée par les énonciations du titre.

288. Si aucune mutation ne peut plus se faire sans intervention de l‟État, l‟inconvénient du système reste que les immatriculations foncières ne sont plus possibles qu‟au nom de l‟État. Certainement, la solution eût été heureuse si elle était différente.

297V. A. N‟DIAYE, « La réforme des régimes fonciers au Sénégal : condition de l‟éradication de la pauvreté rurale et de la souveraineté alimentaire », consulté le 26 janvier 2015 sur : https://halshs.archives-ouvertes.fr/ ; Quant aux propriétaires (ceux qui disposent d‟un acte transcrit à la conservation des hypothèques suivant les règles du code civil français), ils devaient requérir l‟immatriculation de leurs immeubles dans un délai de deux ans suivant l‟entrée en vigueur de la loi sus citée, à défaut lesdits immeubles étaient tout simplement incorporés au domaine national( art 14 L. 64-46). Mais là aussi, la justification de l‟origine de la propriété, condition de l‟immatriculation, posait un énorme problème du fait des dévolutions successorales. Pour une étude détaillée de ces problèmes voir M. DEBENE et M. CAVERIVIERE, « La cour suprême et la terre », in Les cours suprêmes

en Afrique, colloque de Paris, 8, 9 et 10 juin 1987, Economica, Paris.

298 Selon LANDING BADJI, les objectifs visés par la loi 64-46 du 17 Juin 1964 relative au domaine national étaient « d‟assurer une utilisation et une mise en valeur rationnelles des terres ». C‟est pourquoi, toutes les terres qui n‟étaient pas classées dans le domaine public ou dont la propriété n‟était pas inscrite au Bureau de la Conservation foncière en 1964, relèvent désormais « de plein droit », c‟est-à-dire sans aucune procédure, du domaine national. Lequel a été divisé en quatre catégories : « zones urbaines », « zones classées », « zones des terroirs » et « zones pionnières ». Dès lors, « les terres du domaine national ne peuvent être immatriculées qu‟au nom de l‟État », L. BADJI, op. cit., http://www.rewmi.com.

299 Voir en ce sens le guide du contribuable, éd. 2011, produit par la direction générale des impôts en Côte d‟ivoire qui indique les étapes à suivre pour obtenir le titre foncier. A la lecture, il est à constater un assouplissement formel de la procédure et une relative diminution des frais. V. dans ce sens les articles 1^er à 7 de l‟ordonnance N°74/1 du 6 juillet 1974 fixant le régime foncier au Cameroun, modifiée et complétée par l‟Ordonnance N° 77/1 du janvier 1977, qui rendent l‟actif immobilier rare. Il ressort des dispositions combinées de ces articles que seule l‟obtention d‟un titre foncier à la suite d‟une procédure d‟immatriculation donne droit à la propriété foncière. C‟est la seule façon de devenir titulaire du droit de propriété en matière immobilière au Cameroun.

111 En effet, la majorité des occupants du sol ne possède pas de titres fonciers300 dans la plupart des États membres. Cette situation s‟explique généralement par le fait que la plupart des populations surtout en zone rurale rechignent à engager les procédures pour l‟obtention du titre foncier parce qu‟elles ne sentent pas de pression et ne semblent pas avoir conscience du danger qu‟elles courent à ne pas engager cette procédure. D‟autre part, il convient de préciser dans les raisons qui inspirent cette nonchalance des populations, sans distinctions, le coût de la procédure. Le coût prohibitif de la procédure pour des populations en majorité analphabète et insuffisamment informées sur la nécessité pour elles d‟obtenir un titre de propriété sur des terres qu‟elles détiennent généralement par l‟effet de la tradition et de la coutume ne les poussent guère à solliciter un certificat foncier voire un titre de propriété.

289. Afin de régler ce genre de situation et accélérer l‟obtention de l‟immatriculation de leur terre par les populations rurales, certains pays comme le Bénin ou la Côte d‟Ivoire ont procédé à une division de leur loi foncière depuis les années 1970. Ainsi, depuis la loi de 1998301 en Côte d‟Ivoire cohabitent deux « domaines » distincts, l‟un rural qui relève de l‟autorité du ministre chargé de l‟Agriculture, l‟autre urbain qui dépend du ministre chargé de la Construction.

290. L‟institution de ces deux domaines fonciers n‟a malheureusement pas atteint l‟objectif escompté en témoigne les différentes réformes qui ont suivi leur adoption.

Ainsi, le peu d‟engouement et le désintérêt des populations ivoiriennes a obligé les autorités à procéder à une prorogation du délai accorder aux populations rurales pour solliciter l‟immatriculation de leur propriété302. En zone urbaine il est institué dorénavant à la place de l‟ancien titre foncier un nouveau document appelé arrêté de Concession définitive (ACD) censé mettre fin aux différentes tracasseries qui entouraient l‟obtention de l‟ancien titre de propriété. Mais un an après son lancement, et de l‟aveu même du ministre de la construction et de l‟urbanisme, les résultats sont en deçà des attentes, car à peine trois mille demandes

300 L‟assistant technique du Directeur régional de l‟agriculture de San Pedro, Atchori Esmel Laurent, a indiqué à un atelier sur la loi du foncier rural que depuis l‟entrée en vigueur de cette loi en 1998, seulement cinq personnes ont immatriculé leurs terres dans le département de San Pedro pour une superficie totale de 1366 hectares. Article consulté le 27 janvier 2015 sur : http://news.abidjan.net/h/513708.html.

301

V. Loi n°98-750 du 23 décembre 1998 relative au domaine foncier rurale en Côte d‟ivoire modifiée par les lois n° 2004-412 du 14 aout 2004 et n° 2013-655 du 13 septembre 2013 relative au délai accordé pour la constatation des droits coutumiers sur les terres du domaines coutumier et portant modification de l‟article 6 de la loi n° 98-750 du 23 décembre 1998.

112 d‟ACD ont été effectuées. Et les raisons de ce décollage difficile se trouveraient toujours selon lui dans « les frais d‟aliénation qui sont coûteux »303.

291. Se pose alors la question de leur accès au crédit. On se doit de rappeler que l‟hypothèque ne peut porter que sur les fonds bâtis ou non bâtis immatriculés ou sur les droits immobiliers inscrits au livre foncier304

. Mais à partir du moment où l‟immatriculation s‟attache à la parcelle, il est évident qu‟il ne peut y avoir de sûreté réelle que lorsque le sol est approprié. Par conséquent, les particuliers ne peuvent utiliser leurs immeubles bâtis pour obtenir des prêts des banques que s‟ils sont construits sur leur propriété ou celle de l‟État.

292. Afin de permettre aux particuliers d‟accéder au crédit, l‟État peut, par le démembrement de sa propriété, accorder des droits réels aux occupants de son domaine privé. Susceptibles d‟hypothèque, ces droits réels (emphytéose et droit de superficie) assurent-ils pour autant aux particuliers une réelle stabilité ? La réponse doit être appréciée par rapport à la capacité des bénéficiaires à disposer de leur droit.

293. On observera, tout d‟abord, que si les particuliers peuvent faire des actes de disposition, ceux-ci sont soumis au contrôle de l‟administration. C‟est ainsi que, par exemple, dans un bail emphytéotique, l‟administration peut soumettre à autorisation la constitution d‟hypothèque (voir article du code du domaine public). Ensuite, et c‟est la faiblesse de ces démembrements, les droits réels accordés aux particuliers sont temporaires, avec charge de mise en valeur pour le bénéficiaire. L‟obligation de mise en valeur constitue, sans aucune contestation, un obstacle à la stabilité dans la mesure où, si elle n‟est pas exécutée, les droits réels seront résolus. Par conséquent, on s‟aperçoit que le bénéficiaire n‟a qu‟une stabilité relative liée à un droit précaire et révocable. La garantie que confère un tel droit au bailleur de fonds a la même valeur : il n‟est jamais sûr d‟être remboursé du fait que le droit réel sur lequel porte sa garantie peut disparaitre à tout moment.

303 V. http://news.abidjan.net/h/511903.html. consulté le 28 janvier 2015. ; égal. les propos du ministre de l‟agriculture Mamadou Sangafowa Coulibaly à l‟occasion de la réception des recommandations de l‟atelier de réflexion sur la relance de la mise en œuvre de la loi sur le foncier rural en janvier 2015, témoignent du peu d‟intérêt accordé par les populations à l‟immatriculation de leur terre. Il fait ainsi l‟aveu que : « La sécurisation foncière, première garantie pour les investissements à long terme piétine depuis une quinzaine d‟année. Seulement, 809 certificats fonciers ont été délivrés sur superficie cumulées de 35.461,80 hectares, soit 0,15% des 23 millions d‟hectares de terres rurales que compte la Côte d‟Ivoire, indique-t-on ». Article disponible ici : http://news.abidjan.net/h/523831.html. Consulté le 31 janvier 2015.

113

294. En faisant du titre foncier (certificat foncier) le seul et unique mode de preuve d‟acquisition du droit de propriété, l‟État a voulu, par ce choix, s‟assurer un contrôle sur l‟utilisation rationnelle des terres du pays. Même s‟il est vrai que l‟adoption du régime du livre foncier comme unique mode d‟appropriation privée du sol assure une totale sécurité aux transactions, elle ne va pas sans poser d‟énormes problèmes305

.

295. D‟abord, le bon fonctionnement du système suppose une gestion rigoureuse des dossiers et un respect strict des procédures ; aujourd‟hui encore, il est possible de trouver des parcelles faisant l‟objet de multiples immatriculations306. En effet, conscients du fait que le titre foncier une fois obtenu est définitif, intangible et inattaquable, certains acquéreurs peuvent, avec la complicité des agents du service de la conservation foncière, organiser des fraudes contre les propriétaires de terrains.

296. L‟insuffisance de formation du personnel et la pénurie des moyens conduisent à cette intolérable. Celle-ci est d‟autant plus inadmissible qu‟elle peut entrainer de graves conséquences, compte tenu de la force probante absolue attribuée par la loi au titre foncier. Malheureusement, les banques qui exigent l‟hypothèque et le titre foncier au moment du prêt ne se doutent pas qu‟il puisse y avoir de faux titres fonciers. Elles ne s‟en rendent compte qu‟au moment de la réalisation de l‟immeuble hypothéqué. Dans ces conditions, le titre foncier peut-il continuer à avoir une force probante absolue ?

297. Nous pensons que compte tenu des fraudes possibles, aussi bien l‟immatriculation que son résultat doivent pouvoir faire l‟objet d‟un recours en contentieux puisque, et la pratique le montre, la force probante du titre foncier n‟est plus “absolument‟‟ absolue.

Au-delà de ces problèmes exposés, l‟hypothèque répond par ailleurs à une procédure assez contraignante due à sa lourdeur aussi bien dans sa constitution que dans sa mise en œuvre.

305 V. I. ZERBO, op. cit., « La réforme foncière au Burkina », Revue Juridique et Politique des États Francophones, n°3, juillet-septembre 2014, p. 394 et 395.

306

Voir dans ce sens en cote d‟ivoire affaire M.E.S.R.S et Église des assemblées de DIEU en novembre 2012 sur une parcelle sur laquelle l‟église prétendait posséder un titre foncier de 1996 Le titre foncier du ministère datant lui de 1969. Cf. www.rti.ci/actualite-2087-accord-trouve-entre-le-ministere-de-l-enseigneme...; http://www.avenue225.com/bacongo-decide-du-partage-du-site-des-assemblees-de-dieu-de-cocody-revue-de-presse

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