Competitividad del destino turístico Belo Horizonte en Brasil

A indistinção no emprego dos postulados da razoabilidade e proporcionalidade também predominava no Supremo Tribunal Federal, conforme há muito já notaram Humberto Ávila177 _{e Virgílio Afonso da} Silva.178

Com efeito, no julgamento do Habeas Corpus n. 76.060, mencionou-se que “à luz do princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, se impõe evitar a afronta à dignidade pessoal [...]”.179 _Na decisão da Medida Cautelar proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2667, também fez-se referência ao princípio da proporcionalidade de forma genérica, vinculando-o apenas ao devido processo legal substancial, senão veja-se:

As normas legais devem observar, no processo de sua formulação, critérios de razoabilidade que guardem estrita consonância com os padrões fundados no princípio da proporcionalidade, pois todos os atos emanados do Poder Público devem ajustar-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do “substantive due process of law”.180

Recentemente, em algumas poucas decisões, o Supremo Tribunal Federal vem empregando o postulado da proporcionalidade estruturado a partir dos testes da adequação, necessidade e proporcionalidade em

175 _{BARROSO, Luís Roberto. 1998, p. 4.}

176 _{BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle}

de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 2. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2000, p. 57.

177 _{ÁVILA, Humberto. 2001, p. 30.}

178 _{SILVA, Virgílio Afonso da. 2002, p. 6-8.}

179 _{BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 76060/SC, rel. Min.}

Sepúlveda Pertence, DJ 15.05.1998.

180 _{BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar na Ação Direta de}

sentido estrito, ainda que tal exame seja feito de forma relativamente perfunctória. Foi o que ocorreu no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4954. Digno de nota é o fato de que, nesse julgamento, o Min. Marco Aurélio, relator do acórdão, analisou a proporcionalidade transversamente, uma vez que não o fez diretamente em relação à lei impugnada e sim em relação ao pedido inicial da Ação Direta de Inconstitucionalidade e às eventuais consequências resultantes da procedência desse pedido, senão veja-se:

Na espécie, a pretensão formulada na inicial revela medida restritiva de direitos inapta a atingir o fim público visado, desnecessária ante a possibilidade de o propósito buscado ser alcançado por meios menos onerosos às liberdades fundamentais envolvidas, e desproporcional por promover desvantagens que superam, em muito, eventuais vantagens.

A restrição pretendida mostra-se inadequada pelo simples fato denão haver implicação lógica entre proibir a venda de produtos de conveniência em farmácias e drogarias – o meio – e a prevenção do uso indiscriminado de medicamentos – o fim. [...] Ainda que se admita a adequação ínfima da medida, esta é desnecessária em razão de haver meios menos onerosos hábeis a alcançar o propósito almejado. [...]

Por fim, o Procurador-Geral da República, sob a óptica do controle material, articula com restrição desproporcional em sentido estrito. [...] Na realidade, prevalecendo o argumento do Procurador nesse ponto, ao Poder Público estará permitido, envolvidos os direitos fundamentais como conjunto harmônico de normas constitucionais, restringi-los mais do que promovê- los, o que não se coaduna com a quadra contemporânea do constitucionalismo brasileiro.181

181 _{BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n.}

4954/AC, rel. Min. Marco Aurélio, DJe 29.10.2014. Também analisando as três sub-regras da proporcionalidade, cf. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4955/CE, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 14.11.2014. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4425/DF, relator originário Min. Carlos Ayres Brito e relator para o acórdão Min. Luiz Fux, DJe 18.12.2013.

Portanto, atendendo aos reclames da doutrina, o STF, ainda que de forma muito tímida, parece caminhar na direção certa, no sentido de possibilitar um maior controle da racionalidade e da legitimidade de suas decisões.

No entanto, como já dito acima, são raras as decisões analisando o postulado da proporcionalidade com as suas três sub-regras. O que ainda prevalece são decisões que consignam genericamente o princípio, por vezes até citando as suas três sub-regras, mas sem aplicá-las ao caso concreto.182

2.3.1.2 Princípios e regras: uma visão crítica e consentânea com a realidade contemporânea

No pós-escrito publicado juntamente com a segunda edição do livro “O Conceito de Direito”, Herbert Hart responde às críticas de Ronald Dworkin sobre sua teoria do direito, reconhecendo que não havia dado a devida atenção aos princípios em sua obra original, mas esclarece que, ao ter usado apenas o termo “norma”, não pretendeu afirmar que os sistemas jurídicos incluem apenas normas do tipo “tudo ou nada” ou “quase conclusivas”, as quais seriam o que se entende por regra. Os princípios, em sua obra, teriam sido tratados como “padrões jurídicos variáveis”, que especificam fatores a serem considerados e ponderados em relação a outros.183

Como visto na seção 2.3.1, para Ronald Dworkin, as regras são normas do tipo “tudo ou nada”, no sentido de que, quando entram em conflito, uma delas deve ser considerada inválida. Para o autor, os princípios, ao contrário das regras, possuem uma dimensão de peso e não a de validade, sendo que podem conflitar com outros princípios de maior peso, que forneçam razões para decidir em outro sentido e vice-versa. Contudo, por não ter sido aplicado em determinado caso concreto, o princípio não é invalidado e mantem sua força normativa, podendo ser decisivo em outro caso.

Herbert Hart discorda desse contraste violento feito por Ronald Dworkin entre regras e princípios. Em vez do caráter “tudo ou nada”,

182 _{BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar na Ação Direta de}

Inconstitucionalidade n. 5136/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 29.10.2014.

183 _{HART, Herbert Lionel Adolphus. O conceito de direito. 2 ed. Tradução de}

Antônio de Oliveira Sette-Câmara. São Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 339. Para o autor (2009, p. 335) “

Herbert Hart sugere que as regras possuem caráter “quase conclusivo”, enquanto os princípios teriam caráter “não conclusivo”. Assim, afirma que a diferença entre ambas é uma questão de grau, rejeitando a tese de que as regras atuam apenas no plano da validade, pois não vê motivos para aceitar a opinião segundo a qual:

[...] se uma norma válida for aplicável a determinado caso, ela deverá, ao contrário de um princípio, determinar invariavelmente o desenlace da causa. Não há razão alguma pela qual um sistema jurídico não possa reconhecer que uma norma válida define um resultado nos casos aos quais se aplica, exceto quando outra norma, julgada mais importante, for também aplicável ao mesmo caso. Assim, uma, norma vencida num determinado caso ao conflitar com outra mais importante, pode, como um princípio, sobreviver e continuar vigente, de modo que determine o desenlace em outros casos onde for considerada mais importante que outra norma concorrente.184

A incoerência da tese de que as regras são normas do tipo “tudo ou

184 _{HART, Herbert Lionel Adolphus. 2009, p. 337-338. Para justificar a}

incoerência da teoria de Ronald Dworkin, especialmente no tocante ao suposto caráter “tudo ou nada” das regras, Herbert Hart (2009, p. 338-339) afirma que: “Seus exemplos iniciais implicam que as normas podem chocar-se com os princípios, e pode ocorrer que, em competição com elas, um princípio ás vezes ganhe e outras vezes perca. Os casos citados por ele incluem Riggs vs. Palmer, no qual foi mantido o princípio de que não se pode permitir que um homem se beneficie de sua própria torpeza, apesar da clareza das normas legais a respeito dos testamentos [...]. Esse é um exemplo da vitória de um princípio sobre a norma, mas a existência de competição entre eles evidentemente demonstra que as normas não têm o caráter de “tudo ou nada”, podem conflitar com princípios capazes de sobrepujá-las. Mesmo se não descrevermos esses casos como conflitos entre normas e princípios (como Dworkin às vezes sugere), mas como um choque entre o princípio que explica e justifica a norma em pauta e algum outro princípio, desaparece o contraste nítido entre as normas do tipo “tudo ou nada” e os princípios não-conclusivos; pois, segundo essa interpretação, uma norma deixará de definir o resultado de uma causa à qual é aplicável segundo seus próprios termos se o princípio que a justifica for sobrepujado por outro. O mesmo ocorre se (como Dworkin também sugere) concebermos o princípio como algo que pode justificar uma nova interpretação de uma norma jurídica claramente formulada”.

nada”, que não admitem ponderação em caso de conflito com outras regras, ao contrário das hipóteses de colisão entre princípios, também já foi notada pela doutrina nacional.

Em primoroso trabalho, Humberto Ávila apresenta diversos critérios de dissociação entre regras e princípios, que culminam em um novo paradigma de interpretação e aplicação dessas normas, de modo que os que se reputam mais interessantes para os fins deste trabalho serão brevemente analisados a seguir.

Pois bem. As regras podem se dissociar dos princípios em relação ao modo como prescrevem o comportamento. As regras caracterizam-se como normas imediatamente descritivas, uma vez que estabelecem obrigações, permissões e proibições a partir da descrição da conduta a ser adotada. Assim, dependem de modo menos intenso de um ato institucional de interpretação e aplicação nos casos normais, já que o comportamento é previamente explicitado pela norma. Nesse sentido, sua característica principal é a previsão do comportamento. Os princípios, por outro lado, não determinam diretamente a conduta a ser seguida. São, desse modo, normas imediatamente finalísticas, pois estabelecem um estado de coisas ideal a ser atingido, cuja concretização depende mais intensamente de um ato institucional de interpretação e aplicação da norma, a fim de que se encontre o comportamento necessário para a promoção do fim.185

As regras também podem ser dissociadas dos princípios em relação ao modo como contribuem para a decisão. Sob essa perspectiva, os princípios são normas com pretensão de complementaridade e preliminarmente parciais, na medida em que, por apenas abrangerem parte dos aspectos relevantes para uma tomada de decisão, não possuem a pretensão de alcançar uma solução específica, mas de contribuir, juntamente com outras razões, para que isso aconteça. As regras, por sua vez, são normas preliminarmente decisivas e abarcantes, pois têm a pretensão de abranger todos os aspectos relevantes para a tomada de uma decisão específica. São preliminarmente (e não definitivamente) decisivas, porque podem ter suas condições de aplicabilidade preenchidas e, mesmo assim, não ser aplicáveis em virtude de razões excepcionais que superem as próprias razões que sustentem a aplicação regular da regra, donde emerge claramente a possibilidade de ponderação também no âmbito das regras.186

185 _{ÁVILA, Humberto. 2011, p. 63 e 71.} 186 _{ÁVILA, Humberto. 2011, p. 63 e 71.}

2.3.1.2.1 A superabilidade das regras por meio da ponderação