Charge de la preuve

a) Principaux arguments des parties

i.323 Le Brésil demande que le Groupe spécial constate que l'article 13 de l'Accord sur l'agriculture est par nature un moyen de défense affirmatif. Il soutient que, compte tenu de la jurisprudence pertinente de l'OMC concernant la charge de la preuve, l'article 13 de l'Accord sur l'agriculture est par nature un moyen de défense affirmatif et que, par conséquent, les États-Unis ont la charge de prouver que leurs mesures sont conformes à l'article 13 pour les raisons suivantes:

1) l'article 13 ne modifie pas la portée des autres dispositions prévoyant des obligations positives pour les Membres; 2) l'article 13 ne prévoit pas d'obligations positives en soi; et 3) l'article 13 ne modifie pas la nature juridique des mesures des Membres mais autorise simplement les Membres à maintenir ces mesures qui sont exemptées des actions si elles sont conformes aux conditions énoncées dans cet article.³⁸⁷

i.324 Les États-Unis font valoir que l'article 13 fait partie de l'équilibre des droits et obligations des Membres et constitue non pas un moyen de défense affirmatif mais un obstacle procédural liminaire que le Brésil doit surmonter. Ils allèguent que l'utilisation du mot "nonobstant" dans le paragraphe introductif de l'article 13 signifie que les mesures conformes sont exemptées d'une action "malgré" les obligations contenues dans le GATT de 1994 ou l'Accord SMC "et sans en tenir compte ou sans être empêché" par elles. Ils font valoir que l'article 21:1 de l'Accord sur l'agriculture précise en outre que les obligations au titre de l'Accord SMC et du GATT de 1994 s'appliquent uniquement "sous réserve"

des dispositions de l'Accord sur l'agriculture, y compris l'article 13.³⁸⁸ Ils soutiennent que c'est au Brésil qu'il appartient de montrer que les conditions qui l'autoriseraient à intenter son action existent, c'est-à-dire que les mesures des États-Unis ne sont pas conformes à l'article 13.³⁸⁹ Ils affirment aussi que l'approche du Brésil produirait des résultats étranges.³⁹⁰

387 Première communication écrite du Brésil, paragraphe 117.

388 Première communication écrite des États-Unis, paragraphes 38 et 39.

389 Première communication écrite des États-Unis, paragraphe 41.

390 Les États-Unis en donnent un exemple à propos de l'article 6 de l'Accord sur l'agriculture. Selon eux, le Brésil assumerait la charge de la preuve s'il alléguait seulement une violation de l'article 6, qui, selon ce qu'ils affirment, est aussi une prescription qui se trouve à l'article 13. Par conséquent, les États-Unis soutiennent qu'il n'y a aucune base permettant de conclure que la charge de prouver une violation de l'article 6 serait renversée simplement parce qu'un Membre alléguait une violation d'une des dispositions de l'Accord SMC figurant dans l'article 13 en plus de l'article 6. Voir la première communication écrite des États-Unis, paragraphe 44.

b) Principaux arguments des tierces parties

i.325 L'Argentine³⁹¹, l'Australie³⁹², le Bénin³⁹³, la Chine³⁹⁴ et l'Inde³⁹⁵ pensent, comme le Brésil, que l'article 13 est par nature un moyen de défense affirmatif et que les États-Unis ont la charge de prouver que les mesures en cause sont pleinement conformes aux conditions applicables de l'article 13 de l'Accord sur l'agriculture.

i.326 Les Communautés européennes estiment, comme les États-Unis, que l'article 13 n'est pas un moyen de défense affirmatif et que le Brésil a la charge de prouver que les mesures en cause ne sont pas conformes aux conditions énoncées à l'article 13.³⁹⁶

i.327 Le Taipei chinois soutient qu'il n'est pas approprié d'appeler l'article 13 un "moyen de défense affirmatif" ou une "exception" uniquement pour déterminer laquelle des deux parties assume la charge de la preuve. L'article 13 contient un droit à l'exemption d'actions à condition qu'une obligation positive de pleine conformité avec l'Accord sur l'agriculture soit respectée. Il incombe au Brésil de prouver un manquement à cette obligation positive en démontrant la non-conformité.³⁹⁷ c) Évaluation par le Groupe spécial

i.328 Le Groupe spécial appliquera la règle habituelle concernant la charge de la preuve suivie dans les procédures de l'OMC, sauf indication contraire dans le texte des accords visés. En conséquence, la charge de la preuve initiale incombe à la partie, qu'elle soit demanderesse ou défenderesse, qui établit, par voie d'affirmation, une allégation ou un moyen de défense particulier. Si ladite partie fournit des

391 Communication écrite de l'Argentine à la première séance de la première réunion de fond, paragraphes 43 à 46.

392 Communication écrite de l'Australie à la première séance de la première réunion de fond, paragraphes 5 à 15.

393 Communication écrite du Bénin à la première séance de la première réunion de fond, paragraphes 21 à 36.

394 Communication écrite de la Chine à la première séance de la première réunion de fond, paragraphes 3 à 9.

395 Déclaration orale de l'Inde à la première séance de la première réunion de fond, paragraphe 8.

396 Communication écrite des Communautés européennes à la première séance de la première réunion de fond, paragraphes 8 à 14.

397 Communication écrite du Taipei chinois à la première séance de la première réunion de fond, paragraphe 8.

éléments de preuve suffisants pour établir une présomption que ce qu'elle affirme est correct, alors la charge de la preuve se déplace et incombe à l'autre partie, qui n'aura pas gain de cause si elle ne fournit pas des éléments de preuve suffisants pour réfuter cette présomption.³⁹⁸ Selon le Groupe spécial, établir par voie d'affirmation une allégation exige du plaignant qu'il montre d'abord qu'une mesure entre dans le champ d'application d'une obligation positive, c'est-à-dire que l'obligation est applicable à la mesure, et qu'il montre ensuite que la mesure est incompatible avec cette obligation.³⁹⁹ i.329 Cette situation est à mettre en opposition avec au moins un autre exemple. En ce qui concerne les subventions à l'exportation de produits agricoles, le texte de l'article 10:3 de l'Accord sur l'agriculture établit une règle spéciale qui modifie la règle habituelle concernant la charge de la preuve dans certains différends au titre des articles 3, 8, 9 et 10 de l'Accord sur l'agriculture.⁴⁰⁰

i.330 Nous rappelons qu'en vertu de l'article 3 de l'Accord sur l'agriculture un Membre est habilité à accorder des subventions à l'exportation dans les limites de l'engagement de réduction spécifié dans sa Liste. Quand un Membre allègue qu'un autre Membre a agi d'une manière incompatible avec l'article 3:3 de l'Accord sur l'agriculture en accordant des subventions à l'exportation excédant un niveau d'engagement en matière de quantités, cette allégation et constituée de deux parties distinctes.

Premièrement, le Membre défendeur doit avoir exporté un produit agricole en quantités excédant le niveau de son engagement en matière de quantités. Si les quantités exportées n'atteignent pas le niveau d'engagement en matière de quantités, il ne peut pas y avoir violation de cet engagement, au regard de l'article 3:3. Cependant, le simple fait d'exporter un produit en quantités qui excèdent le niveau d'engagement en matière de quantités n'est pas incompatible avec l'engagement. Celui -ci est une intention déclarée de limiter la quantité exportée qui peut être subventionnée et non un engagement de restreindre le volume ou la quantité exporté en tant que tel. La deuxième partie de l'allégation est, par conséquent, que le Membre défendeur doit avoir accordé des subventions à l'exportation pour des quantités excédant le niveau d'engagement en matière de quantités. En d'autres termes, l'allégation a un aspect quantitatif et un aspect subventionnement des exportations.

i.331 L'article 10:3 de l'Accord sur l'agriculture attribue à différentes parties la charge de la preuve pour ce qui est des deux parties d'une telle allégation. Dans le cas où un Membre exporte un produit agricole en quantités qui excèdent le niveau de son engagement en matière de quantités, ce Membre sera traité comme s'il avait accordé des subventions à l'exportation incompatibles avec les règles de l'OMC, pour les quantités excédentaires, à moins qu'il ne présente des éléments de preuve adéquats pour "démontrer" le contraire. Ce renversement de la règle habituelle oblige le Membre défendeur à supporter les conséquences de tous doutes au sujet des éléments de preuve concernant le

398 Voir le rapport de l'Organe d'appel États-Unis – Chemises et blouses de laine, page 16, cité dans la première communication écrite du Brésil, paragraphe 111.

399 C'est l'approche que l'Organe d'appel a suivie dans les affaires Brésil – Aéronefs, paragraphes 139 à 141, et États-Unis – FSC (article 21:5 – CE), paragraphe 128, et qu'il a rappelée dans l'affaire CE – Préférences tarifaires, paragraphe 88.

400 L'article 10:3 dispose ce qui suit:

"Tout Membre qui prétend que toute quantité exportée en dépassement du niveau d'un engagement de réduction n'est pas subventionnée devra démontrer qu'aucune subvention à l'exportation, figurant ou non sur la liste de l'article 9, n'a été accordée pour la quantité exportée en question".

Nous trouvons des éléments étayant notre approche dans le rapport de l'Organe d'appel Canada - Produits laitiers (article 21:5 – Nouvelle-Zélande et États-Unis II), paragraphes 69 à 71 et 73 à 75.

Contrairement à ce qu'affirment les États-Unis dans leur communication complémentaire à titre de réfutation, au paragraphe 191, nous ne pensons pas que l'observation que nous avons formulée (dans notre communication du 20 juin 2003, reproduite dans l'annexe L), selon laquelle aucune disposition de l'Accord sur l'agriculture n'est désignée comme faisant partie des règles et procédures spéciales ou additionnelles dans l'Appendice 2 du Mémorandum d'accord, soit incompatible avec la façon dont nous avons exposé et appliqué la charge de la preuve, qui découle du texte de l'article 10:3 lui-même et des dispositions connexes.

subventionnement des exportations. S'agissant de la partie de l'allégation concernant le subventionnement des exportations, le Membre plaignant, par conséquent, est relevé de sa charge, suivant la règle habituelle, de démontrer prima facie qu'il y a subventionnement des exportations pour la quantité excédentaire, pour autant que ce Membre a établi le bien-fondé de la partie quantitative de l'allégation.⁴⁰¹

i.332 Passant à l'article 13 de l'Accord sur l'agriculture, nous relevons que ce texte ne contient aucune règle spéciale concernant la charge de la preuve. Par conséquent, la règle habituelle s'applique. L'article 13 contient uniquement des obligations positives imposant de faire preuve de modération s'agissant de l'ouverture d'enquêtes en matière de droits compensateurs; ces obligations ne sont pas pertinentes dans le présent différend.⁴⁰² Il établit par ailleurs les conditions selon lesquelles certaines mesures de soutien interne et certaines subventions à l'exportation concernant des produits agricoles bénéficient d'une certaine protection, y compris par rapport à l'article XVI du GATT de 1994 et à l'Accord SMC. Les mesures qui ne répondent pas à ces conditions ne sont pas nécessairement incompatibles avec l'article XVI du GATT de 1994 ou avec l'Accord SMC. Les Membres ont le choix tout au long de la période de mise en œuvre entre satisfaire ou non à la condition additionnelle énoncée à l'article 13 b) ii) et iii) et bénéficier ou non de la protection qu'il confère, ou respecter les obligations établies à l'article XVI du GATT de 1994 et dans l'Accord SMC, ou les deux. La condition additionnelle n'est pas une obligation. Bien que les autres conditions énoncées à l'article 13 de l'Accord sur l'agriculture exigent le respect d'autres dispositions de cet accord, dont beaucoup établissent des obligations positives, il s'agit seulement d'obligations aux fins d'allégations au titre de ces autres dispositions de l'Accord sur l'agriculture. Elles ne constituent pas des obligations positives au regard de l'article 13.

i.333 L'obligation relative aux subventions pouvant donner lieu à une action se trouve dans les articles 5 et 6 de l'Accord SMC, qui disposent chacun ce qui suit, dans des termes identiques:

"Le présent article ne s'applique pas aux subventions maintenues pour les produits agricoles ainsi qu'il est prévu à l'article 13 de l'Accord sur l'agriculture."⁴⁰³

i.334 Ce libellé montre que, pendant la période de mise en œuvre aux fins de l'article 13, l'obligation concernant les subventions pouvant donner lieu à une action ne s'applique tout simplement pas aux subventions pour des produits agricoles qui satisfont aux conditions énoncées à l'article 13 de l'Accord sur l'agriculture. L'obligation n'est pas applicable et, par conséquent, de telles subventions ne sont pas des subventions pouvant donner lieu à une action. Le respect des conditions énoncées à l'article 13 est donc une question qui a trait à la portée de l'obligation et c'est le plaignant qui a la charge initiale de produire des éléments de preuve suffisants pour établir une présomption que les mesures de soutien interne ne satisfont pas à ces conditions.

i.335 Les obligations relatives aux subventions prohibées se trouvent dans la Partie II de l'Accord SMC. L'article 3.1 dispose que certaines subventions sont prohibées "[e]xception faite de ce qui est prévu dans l'Accord sur l'agriculture". Selon le Groupe spécial, la simple utilisation des mots

"exception faite" n'indique pas que les subventions visées par ce membre de phrase introductif (c'est-à-dire les subventions à l'exportation prévues dans l'Accord sur l'agriculture) entrent nécessairement dans le champ d'application de l'obligation fondamentale établie à l'article 3.1 de l'Accord SMC car, lu dans son contexte, le membre de phrase introductif de l'article 3.1 fait partie du schéma mentionné ci-dessus au paragraphe 7.261. Le membre de phrase introductif fait référence à l'Accord sur l'agriculture dans son ensemble, qui inclut l'article 13 c). La structure parallèle des paragraphes b) et c) de l'article 13 indique que l'intention des rédacteurs était qu'ils fonctionnent de la

401 Voir le rapport de l'Organe d'appel Canada – Produits laitiers (article 21:5 – États-Unis et Nouvelle-Zélande II), paragraphes 70 à 75.

402 Alinéas b) i) et c) i) de l'article 13.

403 Article 5, dernière phrase, et article 6.9 de l'Accord SMC.

même façon. En conséquence, étant donné que les conditions établies à l'article 13 b) ont manifestement une incidence sur la portée des obligations de la Partie III (articles 5 et 6) de l'Accord SMC, il nous semble que celles de l'article 13 c) sont aussi censées avoir une incidence sur la portée des obligations pertinentes de l'article 3.1 de l'Accord SMC.

i.336 Le Groupe spécial relève que le libellé de la référence à l'Accord sur l'agriculture qui se trouve à l'article 3.1 de l'Accord SMC diffère de ceux qui se trouvent dans les articles 5 et 6.9.

Toutefois, cette différence paraît être due au fait que les deux accords contiennent des disciplines sur les subventions à l'exportation alors que seul l'Accord SMC contient des obligations relatives aux subventions pouvant donner lieu à une action.

i.337 Le Groupe spécial relève aussi l'utilisation des mots "notwithstanding" (nonobstant) et

"exempt" (exemptées) à l'article 13. Le sens ordinaire de "notwithstanding" est "in spite of, without regard to or prevention by"⁴⁰⁴ (malgré, sans tenir compte de ou sans être empêché par). Le sens ordinaire de "exempt" (exempté) est "[n]ot exposed or subject to something unpleasant or inconvenient; not liable to a charge, tax, etc. (Foll. by from)"⁴⁰⁵ (non exposé ni soumis à quelque chose de déplaisant ou d'incommode; non passible d'une imposition, d'une taxe, etc. (suivi de la préposition de). La simple utilisation de ces mots n'indique pas si les mesures prévues dans cet article entrent ou n'entrent pas dans le champ d'application des obligations pertinentes figurant dans les dispositions énumérées; elle indique seulement qu'une disposition est une exception.⁴⁰⁶ Lus dans leur contexte, ces mots n'indiquent pas que les mesures de soutien interne prévues au paragraphe b) entrent dans le champ d'application des obligations énoncées aux articles 5 et 6 de l'Accord SMC, vu le libellé clair de la dernière phrase de l'article 5 et de l'article 6.9. Par conséquent, il n'y a pas non plus de base permettant de conclure que l'utilisation de ces mots indique que les subventions à l'exportation prévues au paragraphe c) entrent dans le champ d'application des obligations énoncées à l'article 3.1 de l'Accord SMC.

i.338 La situation au regard de l'article XVI du GATT de 1994 n'est pas différente. Si les obligations qui se trouvent à l'article XVI portant sur les "subventions en général" (section A - article XVI:1) et les "subventions à l'exportation" (section B – article XVI:2 à 5) sont maintenant incorporées dans l'Accord SMC et l'Accord sur l'agriculture, ou précisées et mises en application par ces accords, et ne s'appliquent plus de façon indépendante, la limitation du champ d'application des obligations relatives aux subventions prohibées et aux subventions pouvant donner lieu à une action figurant dans l'Accord SMC s'applique aussi à l'interprétation de l'article XVI. À titre subsidiaire, si l'article XVI continue de s'appliquer de façon indépendante, le champ d'une telle application pendant la période de mise en œuvre est défini par les textes de l'article XVI lui-même, de l'Accord SMC et de l'Accord sur l'agriculture, y compris les termes de l'article 13 de l'Accord sur l'agriculture.⁴⁰⁷

i.339 Cette interprétation est étayée par la teneur de l'article 13 de l'Accord sur l'agriculture. Les principales conditions qui y sont énoncées sont simplement la conformité avec l'article 6 et la Partie V du même accord. Il n'est pas contesté qu'un plaignant a la charge de prouver des allégations de violation des engagements en matière de soutien interne au titre de l'article 6 ou de violation ou de contournement des engagements en matière de concurrence à l'exportation au titre de la Partie V (sous réserve de la disposition spéciale de l'article 10.3) quel que soit l'ordre d'analyse suivi par le Groupe spécial. De l'avis du Groupe spécial, l'insertion de l'article 13 ne visait pas à obliger un groupe spécial

404 The New Shorter Oxford English Dictionary (1993). L'Organe d'appel a aussi cité cette définition dans son rapport CE – Préférences tarifaires, paragraphe 90, dans son interprétation de la Clause d'habilitation.

405 The New Shorter Oxford English Dictionary (1993). Le sens de "exemptées" dans le membre de phrase "exemptées des actions" est examiné plus en détail ci-dessous.

406 Voir les rapports de l'Organe d'appel CE – Hormones, paragraphe 104, et CE – Sardines, paragraphe 275, qui contiennent des observations sur cette question.

407 Nous renvoyons à nos constatations sur l'article XVI:3 du GATT de 1994 figurant dans la section VII.E et sur l'article XVI:1 du GATT de 1994 figurant dans la section VII.G du présent rapport.

examinant des allégations de préjudice grave ainsi que de violations de l'Accord sur l'agriculture à évaluer deux fois la conformité des mesures avec l'article 6 et la Partie V, attribuant la charge de la preuve une fois au plaignant et une fois au défendeur selon qu'il évaluait la conformité aux fins de l'Accord sur l'agriculture ou de l'Accord SMC et de l'article XVI du GATT de 1994. Elle visait plutôt, dans le cadre d'un schéma, à faire en sorte que si une plainte était déposée pendant la période de mise en œuvre, le Groupe spécial analyse d'abord les mesures au regard de l'Accord sur l'agriculture. Si les mesures satisfaisaient aux conditions énoncées à l'article 13, le Groupe spécial ne poursuivrait pas son examen en vue de constater une éventuelle incompatibilité avec l'Accord SMC ou l'article XVI du GATT de 1994, comme il est indiqué à l'article 13 de l'Accord sur l'agriculture.

i.340 Le Groupe spécial relève que le Brésil cite le rapport de l'Organe d'appel États-Unis – FSC (article 21:5 – CE). Dans cette affaire, l'Organe d'appel a interprété la cinquième phrase de la note de bas de page 59 de l'Accord SMC comme étant un moyen de défense affirmatif parce qu'elle ne modifiait pas la portée d'une obligation et était donc une exception.⁴⁰⁸ C'est précisément l'approche que le Groupe spécial a adoptée dans son interprétation de l'article 13 de l'Accord sur l'agriculture.

Les articles 3.1, 5 et 6.9 de l'Accord SMC modifient bien la portée des obligations relatives aux subventions prohibées et aux subventions pouvant donner lieu à une action en faisant référence aux conditions énoncées à l'article 13. Par conséquent, ni ces conditions, ni l'article 13, ne constituent un moyen de défense affirmatif.

i.341 De même, le Brésil cite le rapport de l'Organe d'appel sur l'affaire Brésil – Aéronefs. Dans cette affaire, l'Organe d'appel avait examiné les dispositions des articles 3.1 a), 27.2 b) et 27.4 de l'Accord SMC. Il avait confirmé la constatation du Groupe spécial selon laquelle certaines dispositions de l'article 27.4 étaient des "obligations positives" et non un moyen de défense affirmatif parce que, si un pays en développement Membre les respectait pendant une période transitoire, la

i.341 De même, le Brésil cite le rapport de l'Organe d'appel sur l'affaire Brésil – Aéronefs. Dans cette affaire, l'Organe d'appel avait examiné les dispositions des articles 3.1 a), 27.2 b) et 27.4 de l'Accord SMC. Il avait confirmé la constatation du Groupe spécial selon laquelle certaines dispositions de l'article 27.4 étaient des "obligations positives" et non un moyen de défense affirmatif parce que, si un pays en développement Membre les respectait pendant une période transitoire, la